问题的提出

在建设工程招标投标领域中，中标通知书发出后，因招标人或投标人原因未签订施工合同，违约方是否应当承担责任，应当承担何种责任？

上述问题被提出的事实原因是招标投标过程中会出现招标人或投标人在中标通知书发出后，因公司内部管理、市场材料价格不稳定等原因导致招标人或投标人不愿再继续与对方合作，不愿再按照招投标文件及法律规定与对方签订书面的施工合同的情况。

一般情况下，建设工程的招标投标工作涉及的工程价值高、工作内容复杂，不论是招标人还是投标人，都会在招标投标过程中投入一定成本，且双方对工程完工后的利益都抱有一定期待，不诚信的行为会给守约方造成一定损失，也会造成市场混乱，因此该种情况下违约方应当承担相应的责任，但违约方应当如何承担责任，现行法律法规、规章制度均未进行明确规定，理论界对此也有不同的认识，实践中更是没有统一的标准。

中标通知书生效后，应理解为成立预约合同还是本约合同？

在讨论违约方应承担何种责任前，我们需要先就招标人与投标人在中标通知书生效后成立何种法律关系进行分析。《招标投标法》第四十五条第二款规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”，但具有何种法律效力，该条款并未明确。从招标投标的整个过程来看，招标、投标、发出中标通知书是完整的要约邀请、要约、承诺的过程，不论是公开招标的招标公告，还是邀请招标的邀请书，性质都是一样的，其目的均是希望他人对其发出要约，符合《民法典》第四百七十三条关于要约邀请的法律规定；而投标人根据招标公告、邀请书的需求进行投标的行为符合《民法典》第四百七十二条的规定，属于要约；最终的承诺则表现为招标人向投标人发出的中标通知书。

如果按照上述分析，结合《民法典》第四百七十一条、第四百八十三条的规定，可以推论出中标通知书生效后，招标人与投标人即成立建设工程施工合同关系的结论，但是该结论与《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定存在冲突。

最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》第一条中明确“招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，同时公布了另外一种观点，即“招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。” 由此可以看出，最高人民法院在中标通知书生效后，招标人与投标人构成预约合同关系还是本约合同关系亦存在不确定。可能涉及司法实践的复杂性，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》在正式稿中删除了本条。

司法实践中，因没有明确的法律规定，各法院对于招标人与投标人是否成立建设工程施工合同关系也存在不同认识。有的法院认为招投标文件已经明确双方的权利义务，已经成立施工合同关系，比如最高人民法院在（2016）最高法民再11号民事判决书中明确，“按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。”江西省高级人民法院在（2017）赣民终325号民事判决、江苏省高级人民法院在（2013）苏民申字第604号民事裁定书中也认为虽然双方没有签订书面的建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。同时，也有部分法院认为招投标双方在此情况下成立的是预约合同关系，如天津市高级人民法院在（2013）津高民一终字第0077号民事判决、重庆市第一中级人民法院在2016）渝01民初760号民事判决中认为，《招投标法》明确规定，建设工程施工合同必须采用书面形式，建设工程施工合同应当自招标人和中标人在书面合同上签字或盖章时成立，而不应认定为在中标通知书发出时合同即成立，在招标人向中标人发出中标通知书后，双方之间建立的应是预约合同关系而非本约合同关系。

如果将中标通知书对招标人和投标人的法律效力理解为本约合同关系的话，一方不愿再继续履行中标通知书及其他招投标文件包含的内容，应当承担违约责任，其中赔偿损失部分应当适用《民法典》第五百七十七条及第五百八十四条的规定，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。也就是说，守约方向违约方要求赔偿损失时，损失的范围不仅包括已经发生的费用，还包括合同履行后可以预期的利益。例如重庆市第五中级人民法院在（2017）渝05民终3183号民事判决中认定，永川计生中心在发出中标通知书后未履行与渝达建司签订书面合同已构成违约，应承担由此给渝达建司造成的经济损失，包括可得利益损失。一审中，一审法院就此问题依法进行了司法鉴定，结论为可得利益约为工程造价的12%-25%。法院认为，根据渝达建司的资质，结合本案的客观实际情况，按16%的标准已足以弥补渝达建司的损失，故对该损失酌情主张424666.88元。

如果将中标通知书理解为预约合同关系的话，相应的违约责任相当于本约合同的缔约过失责任，一般情况下限于直接损失，如投标人为投标工作所支出的费用。

中标后即成立建设工程施工合同关系较为可取

从案例检索的结果来看，多数法院认为招标人与投标人在中标通知书生效后即成立建设工程施工合同关系，笔者亦同意此观点。这不仅仅是从《民法典》关于要约、承诺的法律规定来确定的，机械地套用法律规定也不应当是审判实践应当鼓励的，而是从《招投标法》关于中标后签订书面的建设工程施工合同的立法目的、招标人与投标人的利益诉求、市场秩序等角度综合考虑，双方在中标后即成立建设工程施工合同关系、违约方应承担包括预期利益在内的损失的观点也是较为可取的。

首先，从《招标投标法》关于中标后签订书面的建设工程施工合同的立法目的来看。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招投标文件订立书面合同，且双方不能再订立背离合同实质性内容的其他协议。此条款中规定的书面合同是以招投标文件为依据的，再签订其他补充协议也不能背离招投标文件的实质性内容，因此该条款中的“书面合同”一定不是对招投标文件的否定，招投标文件中已经存在可供“书面合同”依据的内容，也不符合预约合同仅约定将来在一定时间内签订本约合同的性质，因此，“书面合同”更应该理解为通过双方均盖章的合同的形式对招投标文件内容加以固定，以便各方在复杂、长期的工程中行使权利、履行义务。并且，《招标投标法》第五十九条规定了不按照招投标文件订立合同的法律责任，体现为行政处罚，由此看来，《招标投标法》第四十六条规定的书面合同也有部分行政管理性质，更不能以此来否定中标通知书的本约合同性质。

其次，从招标人与投标人的利益诉求来讲。从招标人的利益出发，招标人希望通过严格的招投标程序确定符合要求的投标人，而中标通知书发出后，招标人的此项利益和需求已经得到满足。从投标人的利益出发，投标人希望通过招投标程序确定其为中标人，中标通知书生效后，对于投标人来说就已经可以开始组织人力、物力开展施工工作了，实践过程中，也存在诸多施工方在中标后签订合同前就已经进场施工的情况。因此无论是招标人还是投标人，确定双方一致的意思表示后，就不必再等签订书面合同的流程了，而这个一致的意思表示，就体现在中标通知书的具体内容中。

再次，从维护市场交易秩序的角度来考虑。在中标通知书生效后，招投标人的期待是施工合同的履行，而不是单纯的签订合同的信赖利益，尤其对于投标人来说，中标通知书生效后就会投入人力、物力，如果将中标通知书作为预约合同，违约方仅需要承担缔约过失责任，与双方的期待不相符，也不足以弥补因此给守约方造成的损失。更为严重的是，招投标双方会因为仅需承担直接投入金额的损失，而轻易以内部管理、材料价格等问题不与对方继续合作，违约成本过低，进而会导致市场交易秩序的不稳定。

综上所述，法律规定不明确导致的司法实践不统一，对市场上招投标双方的行为会产生一定程度的影响，因此针对上述问题，相关部门应尽快提出较为明确的司法意见，这对于稳定市场秩序、规范市场行为都有积极且重要的意义。