展达执行手记丨以房抵债债权人提起执行异议之诉，能否排除强制执行？
执行和解后还能恢复执行吗？如何设立有效的执行担保？执行债务人夫妻共同财产的司法困境及路径选择？
为此，我们特别联合北京展达律师事务所裁判执行部武娜娜律师和龚平律师，共同打造了“展达执行手记”文章专栏。武律师与龚律师深耕执行业务领域多年，尤其擅长重大疑难执行案件和终本类案件的处理，几度为客户制定行之有效的执行策略，同时采取多角度、全方位的执行手段，助力客户打破僵局、解决问题。
本次系列文章涵盖执行和解、利息核算、救济路径、案款分配、拒执认定等方方面面，以期帮助我们厘定执行领域的各类疑难问题，共克执行疑云。
本篇系专栏文章的第二篇：展达执行手记丨以房抵债债权人提起执行异议之诉，能否排除强制执行？
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在执行实践中，被执行人名下的不动产是一类常见的执行标的。然而，由于不动产权利设立和公示规则的特殊性、不动产上权利的多样性以及与社会民生的紧密性，因执行不动产而引发的执行异议以及异议之诉案件较之其他执行异议之诉更为普遍和复杂。
买受人主张不动产的外观权属与实质权属不一致而引发的执行异议及异议之诉案件。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）的要求，人民法院一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。
但是，基于以房抵债而受让房屋的受让人，在完成房屋变更登记之前，对房屋是否享有排除强制执行的民事权益，借以此文，浅析观点并提出建议。
一、请求权基础及争议
1、物权期待权
涉不动产买受人的执行异议和异议之诉，其本质是不动产买受人与申请执行人对不动产的权利冲突。但在未依法完成变更登记之前，买受人对该不动产所享有的权利仅为交付请求权，其本质上仍属于债权。因该种债权系针对特定不动产，且其原因行为已经全部完成，仅欠缺登记公示的要件，故最高人民法院在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》（下称“《异议复议规定》”）第28 条和第29 条中对该债权赋予物权期待权的特殊法律地位和效力。
2、异议之诉的审查中能否适用《异议复议规定》？
《异议复议规定》中的异议程序权益冲突判断规则能否在异议之诉中适用，引发争议。此前有的观点认为，执行异议之诉不应适用《异议复议规定》。异议程序审查侧重形式审查，而异议之诉更侧重于实质法律关系的审查，因此异议之诉审查时应当采用不同于异议程序的审查标准。
虽然《异议复议规定》大多数条文规定都是形式审查的内容，但第 28条、第 29 条规定了部分实质审查的内容，对此《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定人民法院在审理涉及不动产买受人的执行异议之诉案件时，可以参照适用。
二、审查要点
“是否在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同？是否在查封之前已合法占有该不动产？是否已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行？未办理过户登记是否非异议人自身原因？”该四点为《异议复议规定》第28条规定的四个基本审查要点。第29条系商品房消费者向房地产开发企业购买商品房以排除执行的特殊规定，审查条件相对宽泛。
关于“以房抵债”协议的性质，审查的核心是债的更改还是成立新债务（又称“债务更新与新债清偿”）？
债的更改，即设定新债务以代替旧债务，并使旧债务归于消灭的民事法律行为。债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则当事人于债务届期后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
成立新债，是设定新债务，旧债务依然存在的民事法律行为。在新债清偿法律关系中，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态，在新债务合法有效并得以履行完毕后，旧债务才归于消灭。一般认为，债权人在新债未实现的情况下仍可请求债务人履行原债，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提，而债务人对履行新债或原债享有选择权。
债的更改与新债清偿的根本区别是设定的新债务是否有取代并消灭旧债的意思表示。
《九民会议纪要》中，对于合同的履行和救济的开篇就对“以物抵债”协议的性质和效力的认定进行了明确规定，即“在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。”因此买受人与被执行人之间是否具备真实的买卖不动产的意思表示，是该类合同审查的要点。
结合《九民纪要》第42、43条对以物抵债协议效力的规定，当事人通过“以房抵债”的方式支付合同价款的，应当通过对“以物抵债”协议达成时点，当事人的真实意思，综合判断。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种债务清偿的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。
因此，如果当事人在原债务履行期限届满后订立“以房抵债”协议，并在协议中明确作出“协议达成之时，原债务关系消灭”等类似约定，则应认定为“债的更改”，即原债务关系消灭。符合支付合同价款的条件。
三、案例解析
（一）以房抵债协议未约定消灭原债务，在性质上应属于新债清偿协议。——（2016）最高法民终字第484号
- 案情简介
2005年6月28日，兴华公司与通州建总集团签订《建设工程施工合同》，约定兴华公司将财富大厦工程发包给通州建总集团。2010年底，施工完毕，兴华公司投入使用。
2012年1月13日，兴华公司与通州建总集团签订《房屋抵顶工程款协议书》，约定将财富大厦A座9层抵顶兴华公司工程欠款。但兴华公司未办理房屋所有权首次登记及任何所有权变更登记。
2012年通州建总集团向内蒙古高院起诉，请求兴华公司支付工程欠款。兴华公司反诉请求通州建总集团提供竣工资料以及支付占用房屋租金。
- 裁判要旨
一、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应当以尊重当事人的意思自治为基本原则。只要双方当事人的意思表示真实，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议即为有效。
二、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
三、在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
四、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
- 裁判结果
涉案《房屋抵顶工程款协议书》约定的财富大厦A座9层房屋抵顶工程款金额不应计入已付工程款金额，一审法院认定并判令兴华公司应向通州建总集团支付相应的工程欠款并无不当，兴华公司的上诉理由不能成立。
（二）在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，应认定协议无效。——最高人民法院(2020)最高法民申6153号案件
- 案情简介
2011年至2013年，宿澳公司先后将其开发的宿迁山水云房一期、二期部分住宅楼工程发包给华仁建设公司承建。
该项目一期、二期工程分别于2014年、2016年竣工验收合格，华仁建设公司分别于2015年、2016年向宿澳公司报送结算资料。
2015年，华仁建设公司与宿澳公司、南澳公司签订以房抵款协议，约定：南澳公司以其开发的商品房（期房，尚在建设中）抵偿宿澳公司应向华仁建设公司支付的剩余工程款，自该商品房取得预售许可证之日起，双方协商确认具体的工程款抵房方案。
后因宿澳公司未完全支付工程款，华仁建设公司向法院起诉，请求宿澳公司给付工程款及利息，南澳公司承担连带清偿责任。
- 裁判要旨
关于以房抵工程款协议问题。首先，案涉《商品房抵工程款协议书》属于在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条适用对象为债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，第四十五条并未对协议的效力作出规定，南京澳林公司、宿迁澳林公司据此主张协议有效并无法律依据。其次，在案涉《商品房抵工程款协议书》无效的情况下，不存在新债消灭旧债和该协议能否实际履行的问题，原判决认定宿迁澳林公司应当继续履行支付工程款及延期付款利息的债务并无不当。最后，南京澳林公司在上诉请求事实与理由中仅阐述了宿迁澳林公司不应当承担付款义务，而并未涉及若宿迁澳林公司应承担债务时南京澳林公司是否构成债务加入、是否对该债务承担连带责任的问题，未对连带责任的认定提出异议。
- 法院裁判
法院最终认定案涉以房抵款协议无效，判决宿澳公司继续支付工程款及利息。
（三）借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于流质契约和让与担保。——指导案例72号：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案
- 案情简介
原告汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉称：根据双方合同约定，新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）应于2014年9月30日向四人交付符合合同约定的房屋。但至今为止，彦海公司拒不履行房屋交付义务。故请求判令：一、彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金6000万元；二、彦海公司承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中的损失费用416300元；三、彦海公司承担本案的全部诉讼费用。
彦海公司辩称：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚应分案起诉。四人与彦海公司没有购买和出售房屋的意思表示，双方之间房屋买卖合同名为买卖实为借贷，该商品房买卖合同系为借贷合同的担保，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定无效。双方签订的商品房买卖合同存在显失公平、乘人之危的情况。四人要求的违约金及损失费用亦无事实依据。
法院经审理查明：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。
- 裁判要旨
借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。
- 法院裁判
新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年4月27日作出（2015）新民一初字第2号民事判决，判令：一、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付违约金9275057.23元；二、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付律师费416300元；三、驳回汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚的其他诉讼请求。上述款项，应于判决生效后十日内一次性付清。宣判后，彦海公司以双方之间买卖合同系借款合同的担保，并非双方真实意思表示，且欠款金额包含高利等为由，提起上诉。最高人民法院于2015年10月8日作出（2015）民一终字第180号民事判决：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一初字第2号民事判决；二、驳回汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚的诉讼请求。
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