导语：随着近年来房地产开发企业接连暴雷，与之密切相关的建设工程施工企业的境遇也愈发艰难，越来越多的施工企业选择通过诉讼的方式维护自身合法权益。没有明确的法律规定、不同法院的不同法官也有不同的理解，使得律师在案件代理过程中颇有研究和争取的空间。

从事建工诉讼业务十余年来，北京展达律师事务所高级合伙人、房地产与建设工程部副主任苌冬梅律师在案件办理过程中遇到的实务问题也越来越多、越来越复杂，因此开设「建工焦点」写作专栏，以解决问题为出发点，结合司法案例，系统、集中地讨论建设工程诉讼业务中存在的高频实务问题，力求为律师同行、房地产与建工企业提供解决问题的新思路、新角度。

本文为专栏第一篇：结合法规及判例分析实际施工人的优先受偿权

建设工程诉讼律师对实际施工人以及优先受偿权都不陌生，但对两者之间的交叉也就是实际施工人是否享有优先受偿权的疑问却始终存在，笔者希望通过对概念的梳理、各地法院规定及判例的汇总分析来厘清上述问题，为后续处理类似案件提供相应思路。

01

实际施工人的起源及概念

（一）实际施工人的起源

“实际施工人”作为一个完整的法律词汇，区别于“施工人”、“实际施工的人”，首次出现在2004年10月25日公布、2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效，以下简称“《2004年建工司法解释》”）中，该解释第一条、第四条、第二十五条、第二十六条中出现了实际施工人的表述。

第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”；

第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”；

第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”；

第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书对《2004年建工司法解释》第二十五条的理解与适用中提到，上述司法解释条文中的实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

《建筑法》中规定了发包单位、承包单位、分包单位等概念，实际上已经足以概括建设工程领域的角色，《2004年建工司法解释》为什么要创设一个新的角色并加以特殊保护呢？实际施工人概念的创设与建筑行业快速但不规范的发展息息相关，很多资质较低的企业、包工头带领的施工队伍会采取挂靠大企业、违法分包等方式承揽工程，还会存在层层转包的情况，这种情况下一旦工程款支付出现问题，最终组织施工的主体无法向与其没有合同关系的发包方、总承包方诉要工程款，而建筑业又是劳动密集型产业，大量的农民工得不到工资引发了用极端方式讨薪的社会问题，因此，能够突破合同相对性、保障农民工工资支付、维护建工市场秩序的实际施工人应运而生。

（二）实际施工人的概念

《2004年建工司法解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称“《2018年建工司法解释》”）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称“《2021年建工司法解释》”）并未就实际施工人的概念和范围进行总结和明确，《民法典》中也未出现实际施工人的概念，经笔者检索，最高人民法院、各省高级人民法院在相关司法文件中对实际施工人的概念和范围进行了表述，我们可以从散落在文件中的表述归纳、总结、推论出实际施工人的内涵。

1.最高人民法院

《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中明确：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。”

2.北京市高级人民法院

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条规定：“《解释》中的‘实际施工人’是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”

3.河北省高级人民法院

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定：“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工；（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。”

4.山东省高级人民法院

《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1条规定：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”

《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第（六）条规定：“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。”

5.四川省高级人民法院

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条规定：“《建工司法解释》中的‘实际施工人’是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。”

6.重庆市高级人民法院

《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第9条规定：“实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。”

从上述最高院及各地方高院的司法文件对于实际施工人的表述来看，对于实际施工人的范围限定较为严格，被认定为实际施工人至少要具备几个条件：（一）施工合同关系被认定为无效；（二）为工程实际投入了资金、材料、设备、人工等，进行了施工工作，如果仅是层层转包情况下某一手未实际施工的承包人，不是法律特殊保护的对象，不能作为实际施工人享有相应权利；（三）与上一手的合同关系不是劳务或劳动合同关系，如果与上一手主体之间是劳务或劳动关系，如劳务班组或是农民工个人，虽然进行了施工工作，但应按照劳务或劳动法律关系处理。从主体性质来看，既可以是法人也可以是自然人；从主体类型来看，包括转包的承包人、违法分包的承包人以及挂靠的承包人。

02

实际施工人是否享有优先受偿权

《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《2021年建工司法解释》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

从上述实际施工人和优先受偿权的概念以及法律规定来看，实际施工人根本没有享有优先受偿权的条件，单就与发包方签订合同一项就已排除了实际施工人享有优先受偿权的前提。但建设工程的实际情况千变万化，比如有的项目因各种原因，发包方、总承包方与挂靠方签订了三方协议，挂靠方与发包方之间存在着合同关系，此时的挂靠方是否享有优先受偿权？再比如总承包方或转包方怠于行使优先受偿权损害了实际施工人利益的，转包的承包人、违法分包的承包人是否可以通过代位权行使优先受偿权？鉴于司法实践的复杂性，笔者拟结合最高院、各省高院的意见以及案例来进行分析论述。

（一）挂靠情况下实际施工人的优先受偿权

最高院民一庭在其2019年编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书第371页中记载，《2011年全国民事审判工作会议纪要》明确，因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求对建设工程行使优先受偿权不予支持，同时强调《2018年建工司法解释》第十七条是在该意见的基础上以司法解释明确了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，地方各级人民法院有关实际施工人享有工程价款优先受偿权问题的意见，凡是与本解释有悖的，应当立即自动停止。

因无法查询到《2011年全国民事审判工作会议纪要》的公示版本，就无法对上文中提及的“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的”的原文进行核实确认，但该表述中确实未明确提及挂靠的实际施工人作何处理。挂靠和转包最明显的区别在于实际施工人是否在合同缔约阶段就介入，在缔约阶段就介入的可认定为挂靠。在上述司法解释及相关适用文件颁布后，司法实践中仍出现了将挂靠情况下实际施工人的优先受偿权单独对待的情况，究其原因，主要在于挂靠方从缔约阶段开始就与发包方有实际的施工合同关系，包括工程施工范围、价款计算方式等核心内容均是由挂靠方与发包方进行实质接触、协商，虽然挂靠方是以被挂靠方的名义和身份出现，但最终建设工程施工合同的内容体现的是发包方与挂靠方的真实意思表示，从实质情况来看，挂靠方更像是真正的承包方。司法实践中支持挂靠方享有优先受偿权的，基本都出现在发包方明知并同意挂靠方的存在的情况下。

1.最高人民法院

最高院在（2019）最高法民申6085号民事裁定书中认为，1.挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。2.在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，即体现了此种精神。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。

最高院在（2020）最高法民申1548号民事裁定书中认为，本案中华新公司虽然不是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，但确与发包人、承包人三方共同签订合同，其与发包人嘉成公司具有直接合同关系。嘉成公司认为华新公司系实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权的再审申请理由亦不能成立。

2.湖南省高级人民法院

湖南省高院在（2020）湘民终1783号民事判决书中认为，本案中，宋一寒与英祥公司、城西公司共同签订了《工程施工劳务承包合同》及补充协议并实际履行，案涉工程项目由宋一寒组织施工，城西公司仅收取1%的管理费，未实际参与实际施工管理，应认定宋一寒与发包人英祥公司之间形成了实际的合同关系，宋一寒系案涉工程项目的实际承包人。现宋一寒要求在欠付工程款的范围内就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，于法有据。

3.安徽省高级人民法院

安徽省高院在（2020）皖民终1110号民事判决中认为，建设工程施工合同载明的承包人是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行建设工程施工合同中所列承包人义务的实际施工人，即挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了建设工程施工合同约定的承包人义务。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，应受合同相对性的限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，即体现了此种精神。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。所以，挂靠人因为实际施工行为而应当享有工程价款请求权和优先受偿权。

可以看出，最高院及其他地方高院在认定挂靠方享有优先受偿权时，前提是发包方明知，甚至与挂靠方签订了相关协议，否则挂靠方永远是“隐形”的，上述法院在查清各方均签订多方协议后，进而将挂靠方理解为实际的承包人，支持其享有优先受偿权，既符合现行《2021年建工司法解释》第三十五条的规定，又符合工程价款优先受偿权设立的初始目的。

（二）转包、违法分包情况下实际施工人的优先受偿权

上文提及，最高院民一庭在其2019年编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书第371页中记载，《2011年全国民事审判工作会议纪要》明确，因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求对建设工程行使优先受偿权不予支持，同时强调《2018年建工司法解释》第十七条是在该意见的基础上以司法解释明确了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，地方各级人民法院有关实际施工人享有工程价款优先受偿权问题的意见，凡是与本解释有悖的，应当立即自动停止。

从上述意见可以看出，最高院关于转包和违法分包的实际施工人不享有优先受偿权的意思表示是明确的，一是考虑了要维持合同相对性这一基本原则，二是如果允许实际施工人享有优先受偿权，实际是在变相鼓励建工领域的违法行为，不利于建设主管部门对建筑企业资质的管理。上文提及地方各级人民法院有关实际施工人享有工程价款优先受偿权问题的意见如果与解释有悖的，应当立即自动终止，说明确有司法文件确认实际施工人享有优先受偿权，笔者为探究具体内容，查询了各地方高院在《2018年建工司法解释》施行前关于实际施工人享有优先受偿权的不同认识和理解。

1.安徽省高级人民法院

2009年《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第18条规定：“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。”

2.浙江省高级人民法院

2012年《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”

3.四川省高级人民法院

2015年《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第37条第2款规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。”

4.江苏省高级人民法院

2018年《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（该文件已于2020年12月31日被废止）第16条规定：“实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”

5.河北省高级人民法院

2018年《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>》的通知）第33条规定：“建设工程施工合同无效、但建设工程质量合格，承包人主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持；分包人或实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

上述规定在认定实际施工人享有优先受偿权时，大部分存在前提条件，即在总承包人、转包人怠于主张工程款、怠于行使优先受偿权时，实际施工人可以行使代位权，代替总承包人、转包人直接向发包方主张工程款并行使优先受偿权。除各地方高院在实际施工人是否可以通过代位权的方式享有和行使优先受偿权有不同认识以外，最高院内部对此也有不同认识。

《2021年建工司法解释》第四十四条规定：“实际施工人根据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该条款是延续了2018年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定，但将“行使到期债权”扩大到“行使到期债权或者与该债权有关的从权利”，优先受偿权是否属于“该债权有关的从权利”呢？2020年7月，最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用》出版，该书在合同编关于代位权相关法条的陈述中表明，“从权利是附属于主债权的权利，如担保物权中抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等”，此处最高院将建设工程价款优先受偿权归于《2021年建工司法解释》第四十四条规定的从权利，具有债权人可以通过代位权诉讼的方式主张优先受偿权的意思，但对于实际施工人能否通过代位权诉讼的方式主张优先受偿权并未进行明确答复。2021年4月，最高人民法院民一庭在其主编的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中，认为从权利应当包括建设工程价款优先受偿权这一观点并不准确，否定了《民法典合同编理解与适用》中的内容，认为建设工程价款优先受偿权是对世权，对其权利主体不宜过度放宽，否则会加重发包人的责任，对发包人不公平。

笔者认为，赋予转包、违法分包的实际施工人（甚至挂靠的实际施工人，实践中亦存在司法案例）优先受偿的权利实际上是符合实际施工人创设初衷的，即转包人、违法分包人未对转包、违法分包工程实际投入人力、物力、财力，只收取管理费，也不需要直接支付农民工工资，对于主张工程款及行使优先受偿权的动力不足。在这种情况下如果反而仅赋予转包人、违法分包人建设工程价款优先受偿权，就会导致在建设工程价款优先受偿权最终落地时，实际支付农民工工资的主体仅有普通债权，与保护农民工工资支付的政策初衷是完全相悖的，既不能体现法律效果，也无法得到良好的社会效果。

结语：本文从实际施工人的来源、概念开始，结合各地方司法文件的规定，同时参考最高院及各省高院的判例的意见，分析、汇总实际施工人的优先受偿权问题，可以看出，实际施工人并非完全无法享有和行使优先受偿权，在一定条件下，让实际施工人行使优先受偿权更有利于化解矛盾、平衡各方利益、稳定建筑市场。