一“玉”道破丨破产程序中高效清偿的三大权利之别除权
编者按：随着中国经济发展，供给侧结构性改革，我国企业破产规模仍不断扩大，影响范围也越来越广，各种类型的破产企业大量涌出，如何利用法律手段充分维护自身权益，是债权人的当务之急。
为此，我们特别联合北京展达律师事务所王玉梅律师，共同打造了「一“玉”道破」文章专栏。王律师曾主办并参与办理了大量清算与破产案件，在公司成立、运营、发展、清算、破产各个阶段提供了全程法律服务。本专栏将聚焦保障债权人利益的视角，全面解析企业破产中债权人如何行使权力。
本篇系专栏文章的第四篇：一“玉”道破丨破产程序中高效清偿的三大权利之别除权
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别除权是大陆法系特有的概念，我国的企业破产法未直接使用别除权的概念，而是采用有财产担保的债权这一概念。别除权并非破产法创设的权利，其本质是民法中的担保物权、特别优先受偿权在破产法领域的延伸。我国破产立法起步较晚，对于别除权的研究也是改革开放后才逐渐深入，且我国《民法典》较多吸收了大陆法系国家的立法经验，因此，笔者在本文中使用大陆法系特有的别除权的概念进行阐述。
一、别除权的概念及特征
（一）概念
别除权是对破产企业的特定财产享有担保物权的权利人，可以不按照一般破产清偿程序，而对该特定财产享有优先受偿的权利。所谓别除，主要是相较于破产程序中无财产担保债权的清偿顺序而言。
（二）特征
1.别除权是针对债务人特定财产行使的
（1）担保物的价款不足以清偿别除权人的全部债权的，未受偿的担保债权转化为对破产企业的普通债权。
（2）担保物的价款超过别除权人债权数额的，超出部分应当归入破产财产。
（3）破产企业以其财产为自身债务提供担保的，别除权人如果放弃优先受偿权，则作为普通债权人受偿。
（4）破产企业以其财产为他人债务提供担保的，因破产企业并非主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债权时，别除权人的其余债权不得作为普通债权向破产企业要求清偿，只能向原主债务人求偿。别除权人如果放弃优先受偿权的，其债权也不能转为对破产企业的普通债权，因二者之间只有担保关系，无基础的债权债务关系。
（5）第三人为破产企业债务提供财产担保的，因担保财产不属于破产企业所有，则债权人的担保债权不构成别除权。如果第三人的担保财产因此被执行的，则该第三人可以向破产企业行使追偿权，以普通性质债权受偿。
2.别除权是以担保物权为基础的
别除权实际上是担保物权在破产程序中的具体应用。在破产程序中，如果担保物在其权利行使前毁损或灭失，优先受偿权也随之消灭，别除权人对破产企业的债权只能作为普通债权受偿。
3.别除权是一种优先受偿权
别除权的优先是不依照破产程序的优先，不受破产清算与和解程序的限制，可区别于其他债权人单独行权并受偿。别除权虽为债权，但是仍具有物权性。别除权是对债务人财产中的特定担保物优先受偿，只能经过法定程序对担保物作价或者拍卖、变卖所得价款行使，而不能将担保物直接据为己有。
二、别除权的权利基础
如前所述，破产别除权以担保物权或法定优先权为基础。担保物权可分为典型担保物权和非典型担保物权，其中典型担保物权包括抵押权、质权和留置权；非典型担保物权包括让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等。对于非典型担保物权是否属于破产别除权的基础存在较大争议，本文暂不讨论。
（一）抵押权
抵押权是为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产的变价所得款优先受偿的权利。需要特别说明的是，关于动产抵押合同订立后未办理抵押登记的根据《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十四条第四项“抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”
债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；海域使用权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
（二）质权
质权是为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或有权处分的权利出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产或权利的变价所得款优先受偿。根据质押财产担保的性质，质权包括动产质权和权利质权。动产质权的设立需要转移标的物的占有，权利质权以交付权利凭证或者在相关部门办理权利出质登记为必要条件。
债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：汇票、本票、支票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；现有的以及将有的应收账款；法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
（三）留置权
留置权指债务人不履行到期债务时，债权人对其已经合法占有的债务人动产，享有优先受偿的权利。《企业破产法》第三十七条规定，人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。
三、别除权的行使
在破产程序中行使别除权的权利人包括对破产企业的特定财产享有抵押权、质押权、留置权的权利人。
（一）行使的前提
根据《企业破产法》五十六条第二款，“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”第四十九条，“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。”因此，如笔者在本系列的之前文章所述，债权申报是债权人行使权利的唯一依据。在债权申报时债权人需要将别除权的权利基础一并提交审查。
另外别除权的行使需要符合符合《民法典》中关于担保物权的一般性规定，同时要符合《企业破产法》的两项特殊规定，既《企业破产法》第三十一条，“法院受理破产申请前一年内，债务人对无财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求法院予以撤销。”第三十三条，“涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。”
（二）行使的期间
别除权不受破产清算与和解程序的限制，但在重整期间应暂停行使。《企业破产法》第七十五条规定，“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”
（三）行使的程序
我国企业破产法对别除人的优先权，仅有实体规范，没有程序规范。实务中，管理人首先审查破产企业所提供的担保财产及其担保合同是否合法即别除权行使的前提是否有效，例如抵押物是否属于不得设定抵押的、权属有争议的、依法列入拆迁范围的、被依法扣押或以其他形式限制的情形；其次，确认担保债权的合法性（应根据破产企业的原始账目记录结合担保证据予以确认）；最后，对担保物依法管理变价，一般公开拍卖为比较常见的处置方式，对于国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。
（四）别除权的清偿顺位
同一财产拥有多个抵押权人的。根据《民法典》第四百一十四条，（1）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（2）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
同一财产既设立抵押权又设立质权的。根据《民法典》第四百一十五条，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。若抵押权未经登记，即便抵押权设立时间早于质权设立时间也不能对抗质权，质权人优先受偿。
同一财产设立抵押权、质押权又被留置的。依据民法典第四百五十六条，“同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”
四、典型案例
【案例主旨】别除权人在破产程序开始后，直接向破产管理人请求就该特定财产行使优先受偿权，并在无担保的破产债权人按照破产财产分配方案受偿之前随时进行清偿的，法院予以支持。别除权制度从实质上保障了债权人公平受偿的权利。
- 惠州市某实业有限公司诉惠州A国际企业有限公司破产债权确认纠纷案
2013年9月24日，第三人某泰银行与被告惠州A国际企业有限公司（以下简称A国际公司）签订《综合授信合同》，保证人为李某华、李某山和B玩具有限公司。同日，双方又签订《流动资金贷款合同》《最高额质押合同》和《最高额抵押合同》。《最高额质押合同》约定A国际公司用1,000万元的存单作为贷款的质押；《最高额抵押合同》约定A国际公司以其所有的六处房地产为上述《综合授信合同》提供最高额抵押担保。合同签订后，双方就上述抵押房地产分别办理了抵押登记，领取了他项权证。某泰银行分别于2013年9月29日、2013年10月9日两次向被告A国际公司发放贷款4,500万元和1,500万元。2014年3月7日，某泰银行知悉香港某玩具有限公司正在进行清盘，而A国际公司作为香港某玩具有限公司的全资子公司也将被清算。同日，某泰银行处置被告质押的存单，收回利息182,000元，收回本金9,875,000.元。截至2014年3月7日，A国际公司尚欠某泰银行贷款本金50,124,000元，不欠利息、罚息。2015年4月14日，某泰银行在《南方日报》上刊登《债权转让暨债务催收通知》，通知A国际公司，某泰银行已将对A国际公司享有的债权及担保权利转让给惠州市某实业有限公司(简称实业公司)，通知A国际公司及其担保人向实业公司履行还款义务。
2014年12月4日，法院裁定受理债权人惠州市惠阳区永湖镇人民政府申请债务人即A国际公司破产清算一案。原告实业公司向A国际公司的破产管理人申报债权并请求就抵押物优先受偿，但在A国际公司第二次债权人会议上未通过。实业公司遂于2015年7月31日向法院提起破产债权确认之诉。最终，法院判决确认实业公司对被告A国际公司享有的债权（50,124,000元及利息）为有财产抵押担保的债权，对他项权登记证号分别为***号项下的房地产享有优先受偿权。
综上，破产立法目的是将债务人的财产向所有债权人和相关权利人公平分配，这种公平并非笼统按比例平均分配，而是根据不同的权利性质区别对待，别除权就是破产程序中一种特别优先的权利。特别在于有担保，优先在于有约定。别除权在实务中出现较多且形式复杂多样，权利人运用得当，将获得高比例清偿。
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主编：靖力
责编：林慧
审核：无讼研究院阅读团队
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