导语：随着近年来房地产开发企业接连暴雷，与之密切相关的建设工程施工企业的境遇也愈发艰难，越来越多的施工企业选择通过诉讼的方式维护自身合法权益。没有明确的法律规定、不同法院的不同法官也有不同的理解，使得律师在案件代理过程中颇有研究和争取的空间。

从事建工诉讼业务十余年来，北京展达律师事务所高级合伙人、房地产与建设工程部副主任苌冬梅律师在案件办理过程中遇到的实务问题也越来越多、越来越复杂，因此开设「建工焦点」写作专栏，以解决问题为出发点，结合司法案例，系统、集中地讨论建设工程诉讼业务中存在的高频实务问题，力求为律师同行、房地产与建工企业提供解决问题的新思路、新角度。

本文为专栏第二篇，结合法规及判例，分析建设工程施工合同解除后质保金的返还问题。

建设工程施工合同中约定的“质保金”，全称“工程质量保证金”，是建设工程律师熟知的概念，它虽然不像优先受偿权经常被提及，但司法实践中对质保金的争议和讨论从没有停止，尤其是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称“《2021年建工司法解释》”）第十七条规定的质保金支付时间都与竣工验收、结算挂钩，而没有关于建设工程施工合同未履行完毕中途解除的情况下质保金应当如何返还的明确规定。

随着越来越多的房地产开发企业出现资金危机，建设工程施工企业主张解除合同、支付工程款的案件也越来越多，笔者办理的多个解除建设工程施工合同的案件中都涉及了质保金是否应当同时返还的问题，因此希望通过系统梳理质保金的起源、立法目的、各地法院的裁判思路等内容，对质保金的返还问题进行充分讨论。

01

工程质量保证金的概念

(一) 工程质量保修制度

要谈工程质量保证金的概念，就不得不厘清工程质量保证金制度和工程质量保修制度的区别。2000年《房屋建筑工程质量保修办法》（现行有效）对工程质量保修制度进行了专门的规定，也就是经常提到的防水工程最低保修期为5年的规定，但是《房屋建筑工程质量保修办法》中规定的工程质量保修制度存在一定的弊端，即没有强制性，也没有惩罚性后果，因此实践中经常出现施工方和建设方在出现质量问题后都不愿意主动维修的情况，也正因为这个制度的弊端，才产生了工程质量保证金制度，工程质量保修制度与工程质量保证金制度存在差异又相互关联。

(二) 工程质量保证金与缺陷责任期

2004年财政部及建设部共同发布的《建设工程价款结算暂行办法》（现行有效）中首次使用了“工程质量保证（保修）金”的表述，但未对“工程质量保证（保修）金”的概念进行定义，而且该表述中“保证金”和“保修金”并列选择出现，给实践造成了一定程度的混乱。2005年《建设工程质量保证金管理暂行办法》（已失效）出台，首次规定了“工程质量保证（保修）金”的概念，并且将质量保证（保修）金与缺陷责任期进行对应，但是因为保证金制度和保修制度从起源上就不同，所以将这两个概念同时出现在一个词语里，还是造成了混淆。直到2017年《建设工程质量保证金管理办法》（以下简称“质保金管理办法”）出台，终于将工程质量保证金和工程质量保修金的概念进行了分立，亦或说统一。

质保金管理办法第二条第一款规定“建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”从这个概念以及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第1.1.4.4条对于缺陷责任期的约定可以看出，工程质量保证金属于工程款的一部分，但同时又具有类似担保的含义和作用：一方面，承包人迫于取得质保金的压力，会在施工过程中更加注重工程质量；另一方面，促使承包人在缺陷责任期内积极履行维修义务。同时，上述条文亦明确将质保金与缺陷责任期相对应，且第三款规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”，明显与《建设工程质量管理条例》规定的质量保修期是不同的。

笔者认为，缺陷责任期与质量保修期应当同属于工程施工完毕后的保修阶段，承包人在缺陷责任期内承担质量缺陷维修义务并承担费用，如承包人未履行该义务，发包人可以用预留的质保金支付维修费用；缺陷责任期届满且不存在质量缺陷问题的，发包人应向承包人全额返还质保金，但承包人仍应按照法律规定或者合同约定的保修期限承担保修责任。

02

工程质量保证金返还的法律规定

关于质保金返还的时间节点问题，《2021年建工司法解释》第十七条明确规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

通观上述条文，质保金的返还均以具备竣工验收条件为前提，如果按照上述条文的字面意思理解，中途解除合同、“烂尾楼”等类似情况的工程当时并不具备竣工验收的条件，就无法适用上述规定确定质保金返还期限，那么合同解除情况下何时返还质保金更显公平就成为了司法实践中需要特别斟酌的问题。

03

各地法院的裁判思路

(一) 支持合同解除同时返还质保金的案例及规定

1. 最高人民法院

最高人民法院在（2017）最高法民终936号民事判决书中认为，双方当事人关于最后剩余3%价款支付问题的约定，本意是要在全部工程竣工验收合格后办理结算并根据结算支付价款。现工程尚未完工、合同已经解除，结合一审法院查明和认定的本案实际情况，加之华信公司支付全部已完工程款后，并不影响其在质量保修期内如发现工程存在质量问题仍然可以依法向河北建设集团主张权利，故对华信公司一方的该项上诉请求，本院不予支持。

最高人民法院在(2018)最高法民终638号民事判决书中认为，案涉《备案合同》第26条约定“余款5%作为工程保修款，待工程竣工满1年后7天内支付保修款总价的50%，待工程竣工满2年后7天内支付保修款总价的70%”。该条款系当事人就质量保证金的支付比例及返还时间所作约定。案涉工程至今未完工，缺陷责任期尚未起算，上述质保金条款尚未履行，自《备案合同》解除之时，该条款应终止履行。一审判决仍然依据该条款扣除质量保证金，依据不足。

最高人民法院在(2020)最高法民终132号民事判决中认为，首先，本案合同解除系因发包人违约，承包人并无可归责事由。合同约定的质保期最长为五年，但工程停工至今五年有余，扣留质保金，有悖于公平正义。其次，在施工过程中监理单位对分部工程的质量进行了把控并确认验收合格，栩宽公司亦未主张工程存在质量问题，案涉合同业已解除，上述质保金条款终止履行。

2. 江苏省高级人民法院

江苏省高级人民法院在（2018）苏民终1038号民事判决书中认为，中建一局公司主张涉案合同已解除，台湾映像公司应全额支付工程款，不应扣留工程价款5%的质保金。本院认为，涉案工程系未完工程，虽因台湾映像公司付款违约，中建一局公司依约解除了施工总承包合同，但质量保修义务系中建一局公司的法定义务，该义务不因合同解除而终止，中建一局公司仍应对其已施工部分承担保修责任。由于涉案工程至今尚未进行后续施工，且中建一局公司已无法掌控后续工程施工及验收使用，故若按台湾映像公司主张仍依照合同约定的自工程竣工备案完成并移交业主之日起算质量保修期，则对中建一局公司明显不公平。

3. 浙江省高级人民法院

浙江省高级人民法院在（2022）浙民终1260号民事判决书中认可浙江省舟山市中级人民法院（2021）浙09民初143号民事判决书中质保金的认定，即案涉《总承包施工合同》《复工事宜纪要》已于2021年9月15日解除，在此情形下，大昌建设公司与和润置业公司之间，就案涉工程不可能再满足全部竣工这一条件，即缺陷责任期无法起算，故自案涉合同解除之时，质保金约定应终止履行。和润置业公司、中润置业公司要求继续扣留质保金，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。当然，在和润置业公司退还质保金后，并不影响其向大昌建设公司主张工程保修责任的权利。

4. 四川省高级人民法院

四川省高级人民法院在（2014）川民初字第46号民事判决书中认为，关于文泰公司应否向原告归还质保金70.3万元的问题。《工程承包合同》第五条第3项约定被告文泰公司在向宇洪公司支付进度款时扣留4%的工程款作为质保金，质保金在验收之日起12个月后的下一个月内向宇洪公司支付。本案中宇洪公司已经提交证据证明文泰公司在支付工程进度款时已经预先扣留70.3万元质保金，在案涉工程未完工的情况下双方请求解除《工程承包合同》，双方均不能继续履行合同约定的质保金条款。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，被告文泰公司应向原告返还预扣的质保金70.3万元。文泰公司返还工程质量保证金后，不影响宇洪公司根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

5. 陕西省高级人民法院

陕西省高级人民法院在（2019）陕民终677号民事判决中认为，从本案查明的事实看，基于新东阳公司擅自停工、秦楚公司迟延支付工程进度款的原因，涉案工程系未完工程，双方均同意解除合同，故无法确定工程竣工验收合格日期。2016年1月13日，秦楚公司将案涉项目一期室外（剩余）道路、管网、人行道工程及博览中心室外回填、地下室外墙防水工程发包给案外人施工，原审基于此认定秦楚公司已实际掌控涉案项目工地管理，视为涉案项目的移交时间，并依据该时间开始计算质保期符合客观实际。

6. 安徽省高级人民法院

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十四条规定，建设工程尚未竣工，合同终止履行的，已完工程质量合格，发包人主张按照合同约定扣留一定比例的工程价款作为质量保修金的，不予支持。

(二) 不支持合同解除同时返还保证金的案例

1. 最高人民法院

最高人民法院在 (2020)最高法民终337号民事判决中认为，福建九鼎认为合同解除后，质保金条款不再适用，故不应扣除质保金。本院认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但福建九鼎的质量保修义务并不因此免除。根据《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》之约定，工程质量保修金按实际完成工程结算总价款5%扣留5年，案涉工程于2016年1月8日完成主体封顶，至今工程未竣工验收，也未交付使用，质量保修期尚未届满，故福建九鼎主张质保金不应扣除的理由不能成立。

最高人民法院在（2016）最高法民终587号民事判决中认为，虽然案涉合同因水利水电公司行使解除权且被一审法院判决确认解除，由于质保金的功能是为应对案涉工程在质量保修期内可能发生的质量问题以暂缓给付相应工程款的形式作出的担保，因此，根据该合同条款的性质，案涉合同的解除并不影响其中的质保金条款，该条款仍应拘束双方当事人。

2. 四川省高级人民法院

四川省高级人民法院在（2019）川民终22号民事判决书中认为，根据合同约定，工程结算款的5%作为工程质量保修金，在工程验收合格满1年、满2年、满5年后的28天内分别按工程结算总价的3%、1.5%、0.5%退还。因四冶公司中途退场，其实施的基础工程及主体工程部分虽已移交，但案涉项目第一批次工程未全面竣工验收，故质保金尚不具备退还条件，一审法院根据合同约定以及工程实际完工的情况，判决质保金部分在应付工程价款中予以扣减，不违反法律的规定，本院予以维持。

04

合同解除同时返还工程质量保证金的分析

从上述支持合同解除后质保金同时返还的判决内容来看，法官主要考虑以下几点问题：一是质保金约定或法定的支付时间均与工程竣工挂钩，而解除合同情况下的工程基本不可能再满足竣工这一条件，不能直接适用合同约定或法律规定的返还期限；二是缺陷责任期尚未起算，质保金条款也尚未履行，合同解除时质保金条款应当终止履行；三是合同解除情况下，对于原施工主体而言，后续的建设、竣工、验收等事项都无法掌控，扣留质保金有悖于公平原则。安徽省高级人民法院更是直接出台指导意见，认为合同终止履行情况下扣留质保金不应当得到支持。

而不支持合同解除的同时返还质保金的意见中，一般以合同约定或法律规定的质保金返还时间为依据，未到该期限的不能支持质保金的返还；另外从质保金的条款性质和效力出发，认为质保金条款属于结算条款，或具有担保条款的性质，因此认为合同解除不影响质保金条款的效力，质保金条款仍约束当事人，不应在合同解除时退还质保金。

根据办案经验并综合上述案例及意见，笔者认为，合同解除情况下，质保金应当随工程款一并支付给施工方。

首先，《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同解除情况下的工程尚未完工，当时并不具备竣工验收的条件，质保金对应的缺陷责任期也尚未开始计算，而质保金条款约定的内容实际上也并未开始履行，那么按照上述法律规定，质保金条款就应当终止履行，建设方在此时要求继续扣留质保金就丧失了合同依据。

其次，如果支持在合同解除情况下继续扣留质保金，待工程竣工验收之后施工方再另行起诉要求支付，因为施工方对于后续工程何时竣工验收没有任何可控性，不仅另行起诉的时间无法确定，而且另行起诉时完全没有合法、有效、正在履行中的合同依据，也没有任何法律依据，法院是否会受理都存在疑问，无法有效保护施工方的合法权益。

再次，通常情况下，合同解除以建设方资金困难为主要原因，如果支持合同解除的同时建设方有权扣留质保金，就相当于建设方因为其违约行为而获得了部分受益，也不符合公平原则。

最后，至于质保金返还后的工程质量问题，笔者认为施工方在缺陷责任期应当承担的维修义务可以直接转换为法定的保修义务，在发生需要施工方履行保修义务的情况下，建设方可另行主张，也不损害建设方的合法权益。