编者按：随着中国经济发展，供给侧结构性改革，我国企业破产规模仍不断扩大，影响范围也越来越广，各种类型的破产企业大量涌出，如何利用法律手段充分维护自身权益，是债权人的当务之急。

为此，我们特别联合北京展达律师事务所王玉梅律师，共同打造了「一“玉”道破」文章专栏。王律师曾主办并参与办理了大量清算与破产案件，在公司成立、运营、发展、清算、破产各个阶段提供了全程法律服务。本专栏将聚焦保障债权人利益的视角，全面解析企业破产中债权人如何行使权力。

本篇系专栏文章的第五篇：一“玉”道破丨破产程序中高效清偿的三大权利之取回权

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取回权是民法中的物的返还请求权在破产程序中的具体体现，我国《企业破产法》将取回权区分为一般取回权和特殊取回权。第三十八条是对一般取回权的规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”第三十九条是对特殊取回权的规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”

对于权利人来讲，通过行使取回权实现权益与按照一般债权实现权益所得到的利益差距较大，因此取回权制度的设立对于确定破产财产的范围，保障债权人及财产所有权人的合法权益，具有重要意义。

一、取回权的概念及特征

（一）概念

取回权，是指在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人可以不经过清算程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。该权利的行使方式有别于一般债权，虽然法律没有类似债权申报的程序性规定，但权利人仍应当向管理人提出行使取回权的申请，由管理人对申请取回的财产进行所有权甄别后协助实现。

破产程序中的取回权分为一般取回权和特殊取回权。

（二）特征

1.取回的标的物不是破产财产

取回权的标的物虽为债务人占有，但是其所有权和处分权属于取回权人，所以权利人有权主张返还。

2.取回权以所有权及其它物权为基础

取回权的发生依据只能是物权关系，而不能是债权关系。根据《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第七十二条规定，若在权利人行使取回权之前，取回权标的物毁损或者灭失的，权利人只能将物的请求权转变为债的损害赔偿请求权向破产管理人申报债权。若取回权标的物毁损发生在破产宣告后，因管理人的责任致使取回标的物毁损、灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿；若管理人转让上述财产归入破产财产的，致使取回权消灭的，财产权利人有权获得等值赔偿。

3.取回权的行使要通过破产管理人

权利人行使取回权应当向管理人主张，且主张取回的标的物在管理人已经管理的财产范围内。如果管理人认为取回权人的取回申请不成立的，取回权人可以向法院提出取回权确认之诉。

4.取回权的行使不受事先约定条件的限制

法院受理对债务人的破产申请后，即使债务人依据合同约定仍有权占有该财产的，权利人也可以行使取回权，但若属《企业破产法》第七十六条规定的该财产的权利人在重整期间要求取回的情形时，应当符合债务人与取回权人之间的事先约定的条件。例如设备出租人行使取回权的，如果承租人是在重整期间，就得等到租赁合同到期后方可行使。

（三）与别除权的区别

取回权与别除权具有相似性，二者的行权基础，均基于财产的物权，即取回权与别除权所涉及的财产都不属于或不完全属于破产财产。《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第71条，将不属于破产财产的内容加以列举式的规定。

别除权是基于担保物权，在财产变价所得中享有优先受偿权；取回权是基于物权所有权，在破产程序中特别规定的一种“返还请求权”，同时避免管理人错误的处置或分配掉本不属于债务人的财产。

二、取回权的行使

（一）取回权的财产范围

《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第七十二条第一款规定：“本规定第七十一条第（一）项所列的财产，财产权利人有权取回。”即包括：债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；破产企业工会所有的财产等。

（二）取回权行使的程序

1.权利人向管理人提交取回权申请

经权利人申请或管理人主动审查，在查清其管理的财产中有不属于破产财产（或债权人财产）的，管理人可以通知或同意权利人取回；如果通知后对方不予回应，或者管理人无法查清该财产的归属的，管理人应当将该财产提存，并将财产提存情况报告受理该破产申请的法院。

2.管理人对权利人提交的申请和证据材料进行审查

管理人对取回权申请的审查，应当根据其申请所涉及的取回标的物现状、债务人（或破产人）占有该财产的依据、债务人（或破产人）高级管理人员或股东的陈述、占有期间的费用支付情况、债务人（或破产人）的资产登记台账、相关财务记账凭证等情况，依法进行综合分析，甄别取回标的物的所有权。若取回权成立的，应当作出取回权成立的审查报告；若取回权不成立的，应当向取回权申请人发出取回权不成立的《通知》，并告知其可以向主审法院提起取回权确认之诉。

3.取回权成立的管理人准予取回

管理人经审查确认取回权成立的，应当及时报告债权人委员会或主审法院（未设立债权人委员会的），经债权人委员会或主审法院同意后，将取回标的物返还给权利人。需要特别注意的是：管理人对债务人占有的权属不清的、鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，应当及时变价并提存变价款，有关权利人可以就该变价款向管理人主张行使取回权。

（三）取回权行使的期间

取回权必须在法院受理破产申请后至破产程序终结前这段期间行使，且不存在中止、中断、延长等事由。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二) 第二十六条规定“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。”

1.权利人在破产财产分配前行使权利

权利人在破产财产分配前提出申请的，则按照本文第二部分“取回权行使的程序”进行即可。

2.权利人在破产财产分配后行使权利

权利人在最后一次破产财产分配后提出申请的，若取回标的物由管理人进行所有权甄别提存的，管理人可以对该申请进行审查，确认其取回权是否成立；若管理人经财产所有权甄别列入破产财产并已经处置的，又经对取回权申请进行审查认定该取回权成立的，管理人可以从分配留存财产中等值返还取回权申请人，无留存财产或留存财产不足以等值返还取回权人时，管理人履职不当导致损失的，由管理人承担相应赔偿责任，反之由权利人自行承担未及时提出申请导致的权益损失；若管理人经审查认定取回权不成立的，应当通知申请人，申请人可以通过提起取回权确认之诉、赔偿之诉获得救济。

3.取回权在破产程序终结后提出

在法院裁定终结破产程序后，权利人申请行使取回权的，不发生法律效力，权利人须自行承担怠于行使权利的后果。若破产企业通过重整或和解程序恢复债务清偿能力且依法存续的，权利人应当向债务人企业主张财产返还请求权。

三、特殊取回权

特殊取回权一般是指出卖人将买卖标的物发送且尚未收到全部价款，买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以向标的物的承运人或者实际占有人请求取回标的物的权利。设立出卖人取回权制度目的，是保障已经脱离了对标的物控制权的出卖人获得买卖价款的权利。如果买受人被裁定进入破产程序时，已经收到买卖标的物，此时交付已经完成，即使买受人尚未向出卖人支付全部价款，出卖人也只能以价款的给付请求权向管理人申报债权。所有权保留买卖合同中买受人尚未取得所有权的除外。

行纪人取回权可以参照适用特殊取回权的规定。

代偿取回权，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（三）项“担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物”明确规定不属于破产财产范围，同时第七十二条对代偿物的取回进行了分类规定，即：取回权在债务人经营期间消灭的，权利人破产案件受理后只能向管理人申报债权；若取回权在管理人接管后才消灭的，权利人有权取回代偿物或代偿价款。至于第七十二条第三款规定的“债务人转让上述财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿”，实践中管理人的共识为债务人进入破产程序前的侵权行为，侵权所得已经与债务人（或破产人）的财产混同，视同取回权在进入破产程序前已经不存在行权基础，只能由权利人向管理人申报债权，而不会认定其取回权成立。

四、特殊标的物的争议处理

关于货币、股票等特殊标的物能否取回，历来存在很大争议。货币、股票等有价证券，形式上属于不特定物，无法从物理上进行区分。2003年6月9日《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请求的答复》：对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。由此可以看出，因货币作为一般等价物，系具有高度流通性的特殊种类物，故取回应当以该部分货币特定化为前提。特定化主要体现为，收款账户为封闭独立的专户，不存在资金混同并被使用殆尽等情况。实务中，在该账户特定化的前提下，权利人可以通过管理人取回。

五、典型案例

【案例主旨】李某平已经向A公司支付了涉案房屋的全部房款，A公司亦将房屋交付李某平占有、使用，根据法律规定涉案房屋不属于A公司的破产财产，李某平作为涉案房屋的权利人有权行使取回权，法院予以支持。

• 李某平与北京A投资管理有限公司一般取回权纠纷

2008年5月，李某平与A公司签订《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），约定李某平购买A公司开发建设的位于北京市东城区新中街乙12号都心公馆住宅楼（公寓）3层**号房产，房款共计1,008,721元整。2017年11月24日，北京市东城区人民法院（以下简称东城法院）作出（2017）京0101民初19286号判决，判令A公司协助李某平过户上述房产。但当李某平准备好一切手续要求过户时被告知A公司已经申请破产并被法院依法受理。故李某平提起本案诉讼申请取回所购房产。

李某平已经向A公司支付了涉案房屋的全部房款，A公司亦将房屋交付李某平占有、使用，故根据上述法律规定，涉案房屋不属于A公司的破产财产，李某平作为涉案房屋的权利人有权行使取回权。A公司辩称李某平并未支付全部购房款的答辩意见缺乏事实依据，本院不予采信。李某平起诉要求确认北京市东城区新中东街3号院1号楼3层**房屋（即《预售合同》约定的北京市东城区新中街乙12号都心公馆办公楼（含商业）3层**号）归其所有，A公司配合其行使取回权，将涉案房屋的所有权过户到李某平名下，具备事实及法律依据，本院予以支持。判决：一、坐落于北京市东城区新中东街3号院1号楼3层**号房屋归李某平所有；二、北京A投资管理有限公司配合李某平行使取回权，于本判决生效后七日内将坐落于东城区新中东街3号院1号楼3层**号房屋的所有权过户到李某平名下。

综上，动产、不动产均可能涉及到取回权的行使问题，在债务人财产数量较多的情况下，不排除管理人对债务人占有的财产进行错误判断，且债务人自己甚至审计机构均未能发现问题，导致错误处置的情况。因此需要所有权人或其他权利人对于自身的物权提高注意义务，时刻关注占有人、买受人的经营状态，并积极向管理人申请行使对物的取回权。由于取回权的申请、审查等程序有别于债权的申请，其程序性规定不明确，必要时可聘请专业人员督促管理人协助处理。