导语：随着近年来房地产开发企业接连暴雷，与之密切相关的建设工程施工企业的境遇也愈发艰难，越来越多的施工企业选择通过诉讼的方式维护自身合法权益。没有明确的法律规定、不同法院的不同法官也有不同的理解，使得律师在案件代理过程中颇有研究和争取的空间。

从事建工诉讼业务十余年来，北京展达律师事务所高级合伙人、房地产与建设工程部副主任苌冬梅律师在案件办理过程中遇到的实务问题也越来越多、越来越复杂，因此开设「建工焦点」写作专栏，以解决问题为出发点，结合司法案例，系统、集中地讨论建设工程诉讼业务中存在的高频实务问题，力求为律师同行、房地产与建工企业提供解决问题的新思路、新角度。

本文为专栏第四篇，梳理分析商业承兑汇票无法兑付时，总包方的应对策略。

近几年随着市场环境的变化、融资成本的提高，越来越多的企业开始使用商业承兑汇票作为支付以及融资方式，建筑行业也不例外。房地产企业为延长付款期限、降低融资成本，频繁使用商业承兑汇票作为支付工程款、材料款的方式，但随着房地产市场的衰落，房地产企业资金愈发紧张，出现了越来越多的商业承兑汇票无法承兑的情况，给总包方、材料供应商造成了巨大的损失。

商业承兑汇票本不属于建工领域的专业词汇，但笔者在司法实践中经常遇到在总包方向发包方主张工程款时，有部分款项是通过商业承兑汇票的方式支付，那么该部分商业承兑汇票对应的金额是否可以直接视为已付工程款就成为了案件中的争议焦点。

本文拟对商业承兑汇票的概念、司法实践中出现的问题等情况进行汇总，以总包方视角梳理分析商业承兑汇票无法兑付时应当如何应对。

01

商业承兑汇票的概念

《中华人民共和国票据法》（以下简称“《票据法》”）第二条规定“本法所称票据，是指汇票、本票和支票”，第十九条规定“汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票分为银行汇票和商业汇票”。

《商业汇票承兑、贴现暂行办法》第二条规定“本办法所称的商业汇票是指单位之间根据购销合同进行延期付款的商品交易时，开具的反映债权债务关系的票据。根据承兑人不同，分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。商业承兑汇票是指由收款人开出，经付款人承兑，或由付款人开出并承兑的汇票”。

根据上述法律规定，商业承兑汇票是汇票的一种，是出票人基于自身的良好资信状况，委托具有可靠资金的银行支付汇票金额的一种支付方式，优点在于可以延长付款周期，还可以进行背书转让流通。

02

使用商业承兑汇票进行工程款支付时各方的法律关系

因为商业承兑汇票具有背书转让流通、延长付款期限等优势，作为资金紧张的房地产企业当然愿意使用商业承兑汇票来支付工程款，在这种情况下，作为发包方的房地产企业与作为总包方的施工企业就存在着两种法律关系，一是双方基础的建设工程发承包法律关系，二是因为使用商业承兑汇票产生的票据法律关系。

《票据法》第四条规定，票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第五条规定，付款请求权是持票人享有的第一顺序权利，追索权是持票人享有的第二顺序权利，即汇票到期被拒绝付款的，持票人请求背书人、出票人等支付票据所列的金额和费用的权利。

依据上述法律规定，在商业承兑汇票到期无法兑付时，总包方就存在两种请求权，即依据基础的建设工程发承包法律关系要求支付工程款的权利，以及依据票据法律关系进行追索的权利。

03

商业承兑汇票无法兑付时，总包方应如何主张权利

商业承兑汇票因可以通过背书转让进行流通，总包方在收到发包方出具的汇票时可能会交付给下游分包方或者材料供应商以支付工程款或材料款，当商业承兑汇票最终无法兑付时，票据可能由总包方持有，也可能已经由总包方背书转让给其他主体，由其他主体持有，因此我们将分两种情况进行讨论。

（一）总包方为持票人的情况

商业承兑汇票未背书转让，总包方仍为持票人，当票据到期无法兑付时，总包方向发包方要求支付款项时，就同时存在两种请求权，一是根据基础合同关系即建设工程施工合同关系要求发包方支付工程款，二是根据票据关系，总包方主张按照商业承兑汇票记载内容行使追索权。

总包方是否可以选择支付工程款的合同请求权或者行使追索权，法律没有明确规定，但目前司法实践中各法院的审判观点较为统一，即双方没有明确合同约定的情况下，商业承兑汇票是一种债务清偿方式，当票据无法最终兑付时，总包方作为持票人，可以选择根据建设工程施工合同法律关系主张工程款，也可以选择根据票据法律关系行使追索权。

最高人民法院在(2019)最高法民终1341号民事判决书中认为，案涉13张商业承兑汇票不应视为已付工程款，理由如下：其一，宏信公司向山河集团支付13张商业承兑汇票，目的在于支付工程款，属于清偿债务方式中的一种。在案证据显示，案涉13张商业承兑汇票系因余额不足而被银行拒绝承兑，山河集团对此不存在过错。该13张商业承兑汇票并未实际产生偿付9500万元工程款的效力，山河集团有权要求宏信公司继续履行支付该9500万元工程款的义务。其二，《中华人民共和国票据法》第六十一条规定的票据追索权是“可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”，是使得持票人享有向背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权的权利，而非限制持票人只能通过票据追索权主张权利，该条规定并不排斥持票人依据基础法律关系或原因行为主张权利。本案中，山河集团提起的是建设工程施工合同纠纷诉讼，山河集团与宏信公司是建设工程施工合同的相对方，宏信公司负有向山河集团支付工程款的给付义务。汇票只是支付工程款的一种手段，山河集团已经提交证据证明案涉13张商业承兑汇票无法承兑，且明确要求在本案中向宏信公司继续主张被拒绝承兑汇票对应数额的工程款给付义务，此种情形下，应当尊重债权人根据基础法律关系主张权利的选择。

最高人民法院在（2021）最高法民申6965号民事判决书中认为，东至汉唐向安徽三建开具金额总计2800万元的商业承兑汇票对应的金额属于工程款的一部分，债权的产生是基于双方之间的建设工程施工合同，商业汇票的出具只是一种支付方式，故在商业汇票没有得到承兑的情形下，不产生偿付2800万元工程款的效力，安徽三建公司有权要求东至汉唐公司继续履行支付该2800万元工程款的义务。本案中，双方并未约定商业汇票出具后原因债权就消灭，故二审判决认定安徽三建只能依据票据法律关系另行起诉，为适用法律错误。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院在（2022）新01民终3443号民事判决书中认为，对于中安光耀公司向苏中建设公司出具的六张共计5850000元的商业承兑汇票，因该部分汇票目的在于支付工程款，但中安光耀公司作为出票人，在持票人苏中建设公司提示付款后未按期承兑，中安光耀公司未尽到支付相应工程款的义务，现苏中建设公司作为债权人基于基础法律关系要求中安光耀公司履行付款义务符合客观事实，该部分款项不应作为已付工程款，上述款项计入未付工程款后，苏中建设公司不得再按票据关系向中安光耀公司行使追索权。

北京市第一中级人民法院在（2023）京01民终4775号民事判决书中认为，在涉案汇票未获承兑的情况下，常州园林第二分公司可以选择依据与北京三建公司的建设工程施工合同关系主张剩余工程款，或行使票据的追索权，现常州园林第二分公司选择依据基础法律关系向北京三建公司主张剩余工程款具有法律依据。

（二）总包方将商业承兑汇票背书转让的情况

总包方将商业承兑汇票背书转让后，票据以及票据权利就已经转移至其他主体，其他主体作为持票人在无法兑付时同样享有两种权利，与上述总包方作为持票人意思一致。与发包方的出发点一样，总包方在将票据背书转让时实际上是在履行付款义务，将票据的风险暂时转嫁给其他主体，但此时总包方对发包方是否还享有相关权利，商业承兑汇票无法兑付时总包方还能不能向发包方主张权利？

《票据法》第68条第三款规定，持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。第71条规定被追索人依照前条规定清偿后，可以向其他汇票债务人行使再追索权。根据前述法律规定，分包方或者材料供应商对总包方进行追索的，总包方清偿相应债务以后，总包方享有持票人的权利，即向发包方再追索的权利，那么总包方实际上就回到了持票人的位置，同时享有票据上的再追索权以及建设工程施工合同关系中的工程款付款请求权。

但是，实践中经常会出现分包方或者材料供应商在商业承兑汇票没有按期承兑时没有及时进行追索，或者进行了追索但总包方尚未进行清偿的情况，这种情况下总包方是否可以要求发包方支付相应款项呢？从《票据法》第68条、第71条的规定来看，如果总包方未向持票人清偿，那么总包方就不享有持票人的权利，也就无法对发包方进行再追索，但是总包方是否享有建设工程施工合同法律关系中的付款请求权呢？笔者认为不能享有，因为在总包方未进行清偿时，持票人享有对包括出票人在内的任一前手的追索权，那么在总包方有权向发包方主张工程款的同时持票人也有权向发包方行使追索权，虽然两种权利依据的法律关系不同，对应的债权内容也不同，但是商业承兑汇票始终是同一张，记载在汇票上的金额也是同一个，发包方要向持票人和总包方支付同一笔钱，存在重复支付的情况，对于发包方来讲非常不公平。

04

总包方选择依据建设工程施工合同关系或者票据关系主张款项时应当考虑的影响因素

按照前述分析，总包方享有两种权利且可以选择其一行使，因为两种权利的权源不同，法律依据也不同，虽然总包方可以任意选择，但并非行使追索权与行使工程款支付的权利没有任何区别，不同的权利选择对应着不同的法律后果，需要总包方特别注意。

首先，依据建设工程施工合同法律关系要求支付工程款有权享有建设工程价款优先受偿权，但依据票据法律关系行使追索权仅能享有普通债权。

《民法典》第八百零七条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《2021年建工司法解释》）第三十五条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。

总包方在商业承兑汇票无法兑付时选择依据建设工程施工合同关系主张工程款就意味着将双方的法律关系重新拉回到发承包关系，将未兑付的商业承兑汇票金额计入未付工程款予以主张，依据上述法律规定当然可以同时主张工程价款优先受偿权。但是票据法律关系中并不存在优先权的概念，笔者认为总包方在主张权利时应当首先综合欠款的实际情况考虑优先受偿权问题。

优先受偿权有三个要素，即主体、范围和行使期限，总包方在进行权利选择时应当对优先受偿权的三个要素之一行使期限进行特别关注，如果已经经过行使期限，总包方就无需考虑优先权的影响因素。《2021年建工司法解释》第四十一条规定“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。根据该条法律规定，总包方在选择主张优先受偿权时要计算是否超过行使期限，当发包方向总包方出具商业承兑汇票时，其意思表示为支付工程款，那么出票时应当已经是工程款应当给付之日；但同时依据上述分析，发包方出具商业承兑汇票时有延长付款期限的意思表示，总包方也予以接受，且发包方出票时并未履行完毕付款义务，只有能够按期兑付的才能视为已经实际付款，从这个角度来讲，汇票到期日即付款日才是工程款应付之日。关于此种情况下的优先受偿权起算时间问题，法律并没有明确规定，司法实践中也有不同意见。

如广东省高级人民法院在（2019）粤民终2776号民事判决书中认为，新方盛公司根据《付款协议》约定，向金螳螂公司、朗捷通公司开具10张总金额为8365万元的商业承兑汇票，最迟的一张汇票到期日为2018年7月13日，根据《中华人民共和国票据法》第二十五条关于“付款日期为汇票到期日”的规定，新方盛公司应付最后一笔工程款的日期为2018年7月13日。金螳螂公司、朗捷通公司于2019年1月3日提起本案诉讼主张优先受偿权，未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条关于“建设工程施工企业行使优先权的期限为六个月，自建设单位应当给付建设工程价款之日起算”的规定，依法应予支持。一审法院（广东省珠海市人民法院）以新方盛公司出具上述10张商业汇票的时间作为其应付工程款时间，并以此认定金螳螂公司、朗捷通公司行使工程价款优先受偿权已超过上述规定的六个月期限，存有不当，本院予以纠正。

司法实践中，总包方少有仅就商业承兑汇票对应的金额主张工程款，而是与全部欠付工程款一起进行主张，此时优先受偿权的起算时间通常还要考虑工程是否已经竣工验收、交付使用等情况，情况也较为复杂，可以在其他文章中再行讨论。

其次，总包方行使追索权时需履行完毕程序性义务，主张工程欠款时则需完成工程欠款金额的举证责任。

总包方行使追索权需要就已完成程序性义务进行举证，如其享有持票人权利、提供已提示付款且被拒绝付款的证明，并在《票据法》规定的票据追索期限内提起诉讼。因目前商业承兑汇票大多通过电子汇票系统进行操作，提示承兑、提示付款、拒绝付款等程序证明较容易取得且可采信程度高，法院进行审查时不会再就商业承兑汇票的金额进行基础法律关系审查，总包方也无需提供款项形成的证据材料，举证责任较轻。而总包方依据建设工程施工合同关系主张工程欠款时就需要对建设工程施工合同关系、工程质量、工程欠款数额等提供证据证明，举证责任较重，债权确认和回款时间也会相应拉长。

综合上述分析，总包方在面对商业承兑汇票无法到期兑付时，有权依据票据关系主张追索权，也有权依据建设工程施工合同关系主张工程欠款支付请求权，两种权利的主张期限、举证责任、法律后果均不相同，总包方应结合自身情况，综合考量，选择更有利于自己的权利主张方式。