导语：随着近年来房地产开发企业接连暴雷，与之密切相关的建设工程施工企业的境遇也愈发艰难，越来越多的施工企业选择通过诉讼的方式维护自身合法权益。没有明确的法律规定、不同法院的不同法官也有不同的理解，使得律师在案件代理过程中颇有研究和争取的空间。

从事建工诉讼业务十余年来，北京展达律师事务所高级合伙人、房地产与建设工程部副主任苌冬梅律师在案件办理过程中遇到的实务问题也越来越多、越来越复杂，因此开设「建工焦点」写作专栏，以解决问题为出发点，结合司法案例，系统、集中地讨论建设工程诉讼业务中存在的高频实务问题，力求为律师同行、房地产与建工企业提供解决问题的新思路、新角度。

本文为专栏第五篇，结合相关案例分析发包人逾期未答复视为认可竣工结算文件的司法适用问题。

在建设工程合同纠纷案件中，工程造价金额往往是各方争议的最核心的焦点问题，工程造价金额确定了，应支付的款项金额、违约金计算、优先受偿权范围等问题才能得到解决，但工程造价金额的确定依赖于发、承包双方明示的合意，如果双方无法达成一致意见，法院一般会采取委托司法鉴定的方式确定，工程造价司法鉴定耗费时间长、成本高，对于诉要工程款的承包人来说是最后的解决办法，所以承包人更愿意双方就结算金额事先达成合意，但确认造价金额就意味着要付款，所以发包人迫于资金压力等原因，不希望尽快对工程造价金额进行确认，因此实践中经常会出现发包人对承包人上报的结算文件不予理会、拖延结算的情况。

为了维护承包人的合法权益，特别是维护农民工的工资权益，在工程价款结算基于发、承包双方明示达成一致意见的基础上，法律特别规定了发包人默示认可结算文件的条文。2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效，以下简称“《2005年建工司法解释》”）第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《2021年建工司法解释》）第二十一条延续了《2005年建工司法解释》第二十条的规定，即“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”。该条文的表述非常清晰，但因为司法实践的复杂性，适用过程中仍然出现了诸多争议和问题，本文拟结合相关案例，从合同约定和合同履行两个角度分析上述条文的司法适用问题。

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适用默示认可结算条款的前提是双方有明确约定

《民法典》第一百四十条规定“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”，《2021年建工司法解释》第二十一条规定的第一句话就是“当事人约定”，因此发、承包双方对默示认可结算文件有约定是适用该条款最基础的条件。

（一）仅在通用条款中进行约定存在不能适用的风险

2017年住房城乡建设部、原国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第14.2条（1）约定了默示认可条款，即“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”发、承包双方如果适用上述示范文本签订施工合同的，当然应当视为双方认可该条款的约定，但考虑到承包人上报的结算金额通常偏高，且结算金额对双方的权益影响较大，又加之示范文本通用条款本身条文众多，双方可能未必能够注意到该条款的约定，不能简单推断出双方对于默示认可结算文件的条款有非常明确的合意。

对此问题，虽然司法实践中仍有争议，但其实最高人民法院早在2006年就已经给出了明确意见。2006年4月25日，最高人民法院发布的《最高人民法院民事审判庭关于如何理解和适用<最高人民法院关于审理建设工程施工合同个纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的复函》（〔2005〕民一他字第23号）中明确，“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款（即2017版示范文本第14.2条）的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”但同时，如果双方在专用条款中约定相关结算事项以通用条款约定为准时，可以理解为双方对通用条款中默示认可的约定已经充分了解。

最高人民法院在（2021）最高法民终706号民事判决书中认为，根据《最高人民法院民事审判庭关于如何理解和适用<最高人民法院关于审理建设工程施工合同个纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的复函》的规定，人民法院不能简单地以该格式文本的约定推定双方已就如发包人对竣工结算文件逾期不答复即视为认可的结算方式达成了合意。据此，房开公司对南通二建提交的竣工结算文件未作出答复，不能视为其认可该结算文件。一审判决认定南通二建提交的竣工结算文件不能作为案涉工程款的结算依据，事实和法律依据充分，并无不当。

（二）默示认可结算文件的条款约定需要清晰明确

发、承包双方通常会在合同中约定结算流程，如承包人向监理提交竣工结算申请文件，监理在收到结算文件后14日内进行审查并报送发包人，发包人在收到结算文件后14日内完成审批。但如果仅约定流程及完成每项工作的时限，而未明确约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”，不符合《2021年建工司法解释》第二十一条的规定，无法按照默示认可结算文件来认定。

对此，部分地方司法文件中也有明确要求，2012年8月6日施行的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条规定“建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据 《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。”2018年6月13日施行的《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第10条规定“当事人在合同中只约定了发包人收到竣工结算文件后，应在约定的期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，不能适用《最高人民法院建设工程案件司法解释》第20条的规定。”

02

发包人收到竣工结算文件且在约定期限内不予答复是结算文件能够作为结算依据的必要条件

在发、承包双方在合同中明确约定了默示认可结算的条款后，条款如何履行才能达到双方约定的目的，也是需要考虑的问题。《2021年建工司法解释》第二十一条规定了两个履行的条件，即“发包人收到竣工结算文件后”及“在约定期限内不予答复”，这两个条件虽然看似清晰，但在司法实践中却有各种各样的问题值得探讨。

（一）承包人应当举证证明发包人已收到其提交的结算文件

一般情况下，根据合同约定的结算流程，承包人应当首先向发包人或者监理方提交自行制作的工程造价结算文件，因为工程结算文件资料众多，涉及内容繁杂，应当以书面形式提出，避免出现口头提出导致后续发生结算纠纷时无法举证的风险。发包人在收到结算文件后也应当出具书面的收取凭证，承包人可以要求发包人出具签收单，或者在收发文台账上登记，或者留存邮寄信息等，如果不能证明发包人实际收到了承包人提交的结算文件，也就无法产生适用本条款的法律后果。

（二）发包人在收到结算文件后没有作出任何意思表示，才可能适用该条款

因《2021年建工司法解释》第二十一条的出发点为避免发包人拖延结算，所以发包人在收到承包人递交的结算文件后应当尽快作出答复，但法律没有明确规定发包人在约定的期限内答复何种内容，也没有规定答复的内容是否需要合理。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第219页-第220页中详细阐述了发包人对竣工结算文件作出的回复是否应当具备合理性的问题，一种观点认为，只要发包人在约定的期限内提出了异议，无论其异议是否具有合理性，都应当不再适用默示认可结算的条款，因为建工结算文件的专业性和复杂性，如果要求法官审理异议是否合理再进行条款的适用不具有可行性；另一种观点认为，发包人提出异议时应当本着诚实信用原则，对承包人递交的结算文件作出合理的回复，否则发包人会为了实现拖延结算的目的，无论是否有合理理由，都会对结算文件提出异议，使法律条文和合同约定成为一纸空文。最高人民法院民事审判第一庭认为，该条款不宜做扩大解释，即发、承包双方如果对结算文件没有争议，就可以按照结算文件执行，但如果有争议，人民法院很难准确界定发包人的异议是否合理，需要进一步结算，因此只要发包人在约定的期限内提出了异议就可以适用默示认可结算的条款。

03

约定的答复期限内发包人未提出异议的，并不意味着一定按照结算文件的金额进行结算

发、承包双方在合同中有明确约定，且发包人未在约定期限内对承包人提交的结算文件提出异议的，就应当能够适用《2021年建工司法解释》第二十一条的规定，将承包人提交的结算文件作为结算依据，但因为工程造价结算涉及的利益重大、双方的地位差异等因素导致实际情况往往更为复杂。

发、承包双方的优势地位是随着工程的进度而发生变化的，双方在签订合同时发包人处于优势地位，施工过程中承包人处于优势地位，工程竣工进行结算时发包人又变成了优势地位，而一旦结算完成后，承包人又夺回了主动权。在发包人尚未对工程造价进行结算时，承包人是相对弱势的一方，即使在具备《2021年建工司法解释》第二十一条的适用条件时，承包人为了能够尽快取得发包人盖章确认的结算金额，仍然会容忍与发包人再就结算金额进行协商，实际上体现了承包人关于结算金额尚未确定的意思表示，可能构成对默示认可结算条款的否定。

最高人民法院在（2018）最高法民终620号民事判决书中认为，恒源公司于2015年9月29日收到苏中公司报送的竣工报审资料（结算书），但其未按约在60天内核审合同价款，并自28天内未付款。此时，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”而案涉《建设工程施工合同》5.1.2条约定：“承包人向发包人提交预算书后，发包人在30个工作日通知承包人，经双方在60个工作日内核审后的合同价款，作为工程最终造价，如发包人原因不能在约定时间内审计完毕，视为认同承包人送审造价。”但如前所述，此后，因对结算价款存在争议，双方仍一直在就此事宜进行协商，直至2017年9月21日，双方才形成了《银河游泳馆改造项目（恒源时代中心）工程造价结（决）算汇总表》，对最终结算总造价及欠付工程款的数额达成了一致。虽然当事人在合同中对发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的后果进行了约定，但当事人此后的行为表明其对该约定实际上进行了变更。此时，虽然恒源公司对苏中公司存在工程欠款，但具体数额却并未确定，而直至2017年9月21日，欠付工程款的数额才确定。

综上所述，《2021年建工司法解释》第二十一条的适用，既要有专门、明确、清晰的合同约定，又要在条文履行过程中格外注意程序问题，在此情况下，才可能达到发、承包双方约定默示认可结算条款的目的。