2015年以来，A股市场一路跌宕起伏，市场巨幅波动。在其影响下，新股发行市场也时走时停，但并购重组市场却不改往年的火爆情形。据WIND统计数据显示，2015年以来，中国企业共发生了4665起并购重组，并购总金额达到了26488亿元之多，其中，仅2015年第二季度的并购总金额就达到了8576亿元，同比大幅增长129.25%。

中国当前正处于资本经济的大时代背景下，各行各业正在资本的引导和帮助下完成洗牌重组，以求达到行业整合的目的。未来十年，中国必将在资本的引领下掀起一股企业并购的热浪。

企业并购是指并购方公司通过对业已存在的目标公司实行股权并购或资产并购，使并购方公司成为目标公司的控股股东或者接管目标公司的资产和业务的商业投资行为。并购一般分为股权并购以及资产并购两种方式。完整的并购流程一般为制定收购战略—锁定收购目标—接触目标—可行性分析—尽职调查—设计交易结构—商务评估—起草收购协议等交易文件—谈判—签约—交割—整合。

细数多年来企业并购的相关数据可知，并购这一资本市场工具运用的成功率并不高。有数据显示，国有企业的并购成功率竟不足30%。究其原因，很大程度上是由于并购中的尽职调查这一环节被严重忽视或流于形式，这使得被收购公司的固有及潜在风险未能在商业谈判中被全面暴露并有效控制。

事实上，《收购协议》的最终签署依赖于尽职调查提供的决策性参考。通过尽职调查，收购方能够清楚被收购公司在成立过程中是否存在瑕疵、公司治理机构是否健全，是否存在或有负债，是否符合环保、税务、劳动人事等法律法规，从而达到风险控制、确定收购价格的目的。但是，尽职调查在复杂的商业环境中并不能穷尽所有可能存在的风险点，因此，在履行了必要且合理的尽职调查后，仍旧出现了对并购交易不利的情形下，缔约双方应如何分配责任的问题就显得十分重要且必要了。因此本文主要站在收购方的角度研究股权并购尽职调查中的法律责任问题并在此基础上界定收购方律师在尽职调查过程中应关注的法律风险。

“尽职调查”一词最早起源于英国，早期也主要是用于对证券市场上的投资者进行保护。后随着我国资本市场的发展开始出现在我国，在中国证券监督管理委员会2001年发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号_律师法律意见书和律师工作报告》中第一次作为一个法律概念出现在大陆。随着多年的发展，尽职调查已经广泛运用到股票和证券公开发行与上市、重大资产转让、收购和兼并等大中型项目投资中。

“尽职调查”（“Due Diligence”,意译“审慎调查”），按其原意为适当的或应有的勤勉，一般指交易相对方（或聘请的中介机构）对交易对方主体、交易标的等调查事项运用一定的方法和手段，进行适当的调查和评估，为经营决策提供参考依据。而法律尽职调查则着重于调查事项的法律现状，发现调查对象存在的法律问题。

前文已经提及尽职调查在并购业务中的重要性，但若要明确收购方及收购方律师如何进行尽职调查，如何进行材料审查及依据什么标准审查，被收购方信息披露义务的度如何把握首先要明确并购中双方的义务及法律责任。在股权并购尽职调查过程中，涉及到缔约过失责任及瑕疵担保责任，对并购参与各方尤为重要，应引起并购参与各方的足够重视。

缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。按照通常理解，缔约过失责任一般适用于当事人过错导致合同未成立、无效或被撤销的情形，但根据民法中的义务是承担责任的前提的理论，上述理解是不完整的，缔约过失责任对应先合同义务，违反先合同义务才会导致缔约过失责任。先合同义务是指交易双方在相互磋商过程中依一般交易习惯和诚实信用原则而产生的注意义务，包括相互保护、保密、通知等。交易方因违反先合同义务给对方造成损失的，应承担缔约过失责任。判断是否承担缔约过失责任的核心是交易双方是否违反了先合同义务，而非以合同是否成立为判断标准。

在并购业务中，通常是双方签订保密协议后进行尽职调查，尽职调查的过程，就是双方相互承担先合同义务的过程。相互间有互相合作、互相协力、互相保密及通知的义务。被收购方应按照收购方提供的尽调清单提供材料、并有义务回答收购方提出的关于被收购方信息的问题，否则被收购方应承担违反先合同义务导致的缔约过失责任。同时，收购方在对被收购方提供的材料进行尽职调查的过程中不能流于形式，应进行审慎的调查及核实，除非经一个专业的、理性的顾问经过了审慎的尽职调查仍不能发现被收购方提供材料及信息中存在问题，否则收购方应自行承担没有进行审慎调查而遭受的损失。

那么审慎的尽职调查的标准是什么呢？被收购方披露信息的度又是什么呢？这就涉及到在并购业务尽职调查业务中的缔约过失的认定问题了。

在并购调查实务中，通常会遇到被收购方对收购方提供的尽职调查清单不理解或觉得尽调清单内容庞杂繁琐，准备起来毫无头绪，故此拒绝提供的情况。实际上，收购方提供的尽职调查清单基本囊括了收购方关注的标的公司的方方面面的问题，可以认为清单中的内容均是收购方关心的且认为是标的公司的重大信息，而作为重大信息，应该予以披露，但是作为被收购方，对标的公司的情况更加了解，知悉清单中哪些内容是不适用于自身的，虽然清单是收购方提出的，但是被收购方有根据自身情况进行调整并与收购方协商确定最终清单的义务，如果被收购方放弃上述权利而拒绝或不完全提供清单中的材料，则构成缔约过失，应承担收购方因此遭受的损失。

因尽职调查的信息实际上无法穷尽，在股权收购中，要求被收购方彻底披露并不现实，收购方在制定尽职调查清单时会考虑双方交易地位、被收购方的实际情况及接受程度等，无可避免的会无意或有意的遗漏相关信息，此时，缔约过失责任应该由谁承担则需根据实际情况确定 ，需综合判断被收购方有无过失、遗漏信息是否重大等来判断被收购方是否需承担缔约过失责任。对于信息是否重大的判断则因为被收购方更加了解标的公司的情况，若双方对此有争议时应尽量倾向于信息不对等的收购方。

尽职调查的目的之一就是根据尽职调查的结果发现标的公司的问题，进而约定在之后双方的《股权收购协议》中，如果通过被收购方按尽调清单的要求提供的材料可以看出来或作为审慎的理性的专业律师应该看出来的标的公司的瑕疵，但是因为收购方的过失哪怕是轻微的疏忽没有在《股权收购协议》中进行约定或规范，则因此受到的损失，收购方应承担自行承担。对于尽调过程中，因收购方的律师不符合专业技能标准而未能发现的瑕疵，则视为重大过失，更应该由收购方自行承担缔约过失造成的损失。

实践中，一些小的收购项目或所谓的熟人收购项目，收购方出于盲目信任的心理或节约成本的考虑，甚至不进行尽职调查或尽职调查流于形式，这样根本无法发现标的公司的重大风险，当然无法在《股权收购协议》中对被收购方的违约责任及瑕疵担保责任进行约定和规范，对此产生的缔约责任当然由收购方自行承担。

对于尽职调查过程中不存在缔约过失责任或无法判断缔约过失责任方时，瑕疵担保责任是一种很好的补充。

我国合同法中多条法律条文对瑕疵担保责任进行了约定，但多适用于买卖合同中，是否可以类推到股权收购中呢？我国法律对公司并购并没有一个明确的定义，通常认为公司收购包含股权收购和资产收购。资产收购相当于打包的货物买卖，适用瑕疵担保责任没有异议。但是股权收购处理起来则较为麻烦。对于收购100%的股权或虽然仅收购部分股权但是足以对企业的运营产生主导作用的收购，该股权收购行为实际上构成了对股权背后的该企业的收购。但是除上述情形外的股权收购实际上不是真正意义上的股权收购，而是股权转让。股权出让人仅对股权真实性、合法性负责，股权转让后果仅是公司股东的变更，并不涉及公司及财产的变更，并且也无法对股权的质量进行界定。出让方对此是否应该承担瑕疵担保责任是有争议的。根据我国目前公司法的规定，股东在履行了出资义务、股权记载及登记手续，且未设置第三方负担则被认定股权是不存在瑕疵的。所以只有通过尽职调查，将发现的问题在《股权收购协议》中进行约定，将其转换成违约责任才能更好的保护收购方的权益。

无论是出于避免上述责任的承担，还是出于风险防范，甚至确定日后的交易结构及交易价格，并购尽职调查都是必不可少的一环。通过尽职调查，可以使收购方尽可能地发现标的公司股权及资产的全部情况，发现风险并判断风险的性质、程度以及对并购活动的影响和后果。因而，收购方在调查中需要慎防被收购方欺诈，关注可能的风险，诸如股权结构风险、财务风险、或有债务风险、环境责任风险、劳动人事风险、诉讼风险等。

股权结构风险：实务中存在很多因股权结构不合理无法IPO，因创始人离婚延误上市时机、因存在对赌协议导致控制权旁落等案例，律师在尽职调查中应同时站在投资人角度核查上述重大事项。

财务风险：实务中财务状况方面通常会存在的问题包括：公司财务数据相互不匹配、公司通过多计收入少计成本提高利润、相应数据无合同支持、公司对外存在担保或担保财产存在法律瑕疵未办理抵押登记手续及公司重大债权无法收回的风险。

或有负债风险：对于股权收购来说或有负债是最难核查且最重要的尽职调查的内容之一。有一些债务很难被发现，律师在尽职调查中对于标的公司的潜在的债务一定要格外注意，避免出现一些大额的或有债务，使企业陷入困境。

环境风险：被收购企业的环境状况如何，是否已经引起或存在潜在的诉讼和行政处罚对于收购方来说是不可不查的，要重点核查标的公司的行业对环境保护有无特殊要求，是否需要进行环评批复，建设项目的配套环保设施是否未投入使用等。

劳动人事风险：近年员工的维权意识不断加强，员工的待遇也已成为企业开支的重要组成部分。被收购企业员工的薪酬福利待遇是否远远低于行业平均水平、企业对于员工是否有大量的工资福利方面的拖欠，是否有对员工待遇的特别承诺和协议，是否通过劳务派遣规避缴纳社会保险义务、是否有工伤方面的纠纷和潜在纠纷，是否这些问题足以使收购方陷入窘境，要引起足够重视。

诉讼风险：虽然当今社会诉讼对企业来说难以避免，但是标的公司如果作为被告，则面临着巨大的诉讼成本和潜在的责任承担。所以对于被收购企业的未决诉讼和潜在诉讼一定要查清楚，避免背上沉重的包袱。

综上所述，鉴于并购交易的商业复杂性，以及责任界定的模糊性，清晰明确、全面审慎的尽职调查就显得格外必要。因此，应在并购交易中确定明确的尽职调查范围及关键，才能很大程度上减少因尽职调查中法律责任的确定而引发的纠纷，从而促进资本市场的健康发展。