一情势变更的确立

2009年4月24日，最高人民法院发布了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》，其中第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

这是我国首次出现“情势变更”原则，该原则打破了遵守合同契约的基本信条。赋予了法官一定自由裁量权，本着公平原则裁定已经生效的合同在没有约定和法定的条件下是否应当变更或解除。

该司法解释出台正值全球经济危机，商品价格剧烈波动，经济活动受到重大影响。原本应当正常履行的合同都面临利益的严重失衡。交易公平、遵守契约、风险自负与司法的歉抑之间如何取舍，这对司法实践也是一次严峻挑战。

就在上述司法解释出台后第三天，最高院紧急发文《关于正确适用 (中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》，明确层报制度，要求“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”

同时，由于我国特色社会主义体制，政府在经济活动中扮演者重要角色。政府对于市场的干预往往也成为民事主体交易时不能预测的风险。面对突如其来的红头文件，各地法院也都处理不一。通过以“情势变更”关键字进行搜索可以看出，其实法院对于适用“情势变更”基本上还是比较谨慎的。

二情势变更的构成和处理

 

从合同法解释二第二十六条来看，情势变更应当具备五个要件:1、合同赖以存在的客观情况确实发生变化；2、该变化当事人在订立合同时无法预见；3、不可归责于双方当事人；4、情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前；5、继续维持合同效力显失公平。

如果构成情势变更，当事人救济的权利为请求人民法院变更或解除合同。但轻易变更或解除合同是对无辜的守约方权益的侵害。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出“人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。”所以因情势变更而解除合同更应当注意保护守约方的问题。

三情势变更与商业风险

 

情势变更与商业风险都可能由物价涨跌、币值升贬、市场兴衰等情势引发，并都可能给当事人带来不利影响，二者之间应当如何界定呢？

通常来讲，商业风险是商事主体应当预见到的，而情势变更通常并不能够预见。二是在过失的有无方面，商业风险由于具有可预见性，故此可以说当事人应当预见而未预见，对此存有过失；而情势变更由于不具有可预见性，因而不存在过失问题。三是从程度来说，通常商业风险没有达到异常的程度，而情势变更往往是情事的变化特别异常。

2009年7月7日，最高院“法发〔2009〕40号”《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第3条、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

可见“异常”，或者说波动幅度大小是判断二者区别的核心。司法实践中，对于价格波动导致请求变更最多是建设工程纠纷。承包人价格包干情况下，因主要原材料上涨要求上调工程款。各地法院对此把握程度不同，一般都参照施工地行政部门发布造价信息为基准，超过一定幅度则准予调整。有意思的是虽然各地不同，如江苏一类主建材±10%，北京±6%，但对比下面案例一的价格波动可以说是非常小。但是案例一最高院没有变更合同。而建设工程中原材料波幅相对较小，却存在大量案例法院调整承包价的。也许，法院也是从保护施工人这一特殊国情考虑。此外，值得注意的是，建设工程案例中适用最多，但是法院在判决主文中很少引用到《合同法解释二》第二十六条。

四案例

 

1、   金融危机和国内宏观形势变化是一个逐步演变过程，市场主体应当存在一定程度的预见和判断。【上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷，（2011）民二终字第55号】

最高院认为：四、关于本案是否适用情势变更原则问题。2008年全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。参照上海期货市场铜2004年至2011年价格走势图，2006年4月18日至5月15日，上海期货交易所阴极铜上涨了18366元/吨；2008年7月16日至9月17日，下跌了15830元/吨；2011年9月1日至9月29日，价格下跌了17160元/吨；2011年10月21日至10月28日五个交易日上涨了10250元/吨；2011年11月10日当天1201合约（12年1月份合约）铜价就下跌了3140元/吨。该价格波动非为当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，应当属于商业活动的固有风险。远东公司与同在公司约定参照上海期货交易所期货合约卖盘报价进行定价，双方均应当预见也有能力预见到有色金属这种市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品存在投资风险。

律师点评：虽然金融危机导致大宗商品价格异常波动并非本案法官没有适用情势变更的唯一因素，但也可以看出，最高院对价格波动而适用情势变更持谨慎态度。

2、迟延履行期间，国家政策变化，不应构成情势变更。（大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司等股权转让纠纷）

案情简介：2013年，实业公司与矿业公司签订股权转让协议，约定前者将所持煤炭公司44%股权转让给后者，同时约定，2014年7月31日前，矿业公司向实业公司支付第一笔股权转让款1亿元。矿业公司因届期未能付款，其遂向实业公司出具2000万元违约金欠条并实际履行1000万元。2014年10月12日，国家能源局出台《关于调控煤炭总量优化产业布局的指导意见》，规定“今后一段时间内东部地区原则上不再新建煤矿项目”。矿业公司以此作为无法办理采矿权证、合同不应继续履行理由。

法院认为：是否属于所谓情势变更还是商业风险，需要参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。本案中，淮北宗圣公司成立于2007年，涉案三处煤炭资源一直未申请办理采矿权手续或立项核准，直到2014年10月12日《指导意见》之前，也未获得批准，并且该意见规定，只是在今后一段时间内东部地区原则上不再新建煤矿项目，且安徽省是否属于该《指导意见》所确定的东部地区尚需进一步论证。因此，政策原因并非是造成合作开发项目得不到核准的唯一原因。

律师点评：情势变更只能是发生在合同正常履行期间。迟延履行生效合同约定义务的当事人以迟延履行期间国家政策变化为由主张情势变更的，不应得到支持。

3、   客观情况发生变化后，当事人对如何履行协议达成约定，应当遵照履行，不得再主张情势变更。【陕西圣安房地产开发有限公司、陕西圣安房地产开发有限公司延安分公司与延长油田股份有限公司川口采油厂商品房销售合同纠纷，（2015）民一终字第179号】

对于圣安公司及圣安延安分公司所称的因情势变更导致房屋售价过低构成显失公平的问题，本院认为，在案涉房屋建设主体工程已经完成的情况下，当事人于2010年1月8日达成会议纪要，对如何继续履行合同进行了明确约定，表明当事人对合同履行过程中发生的有关变化以及由此带来的影响已经作出判断并就相关事宜的变更达成了合意，延长川口采油厂据此支付了相应的购房款，圣安公司及圣安延安分公司按照约定应于2010年5月15日“交付住房钥匙”，但其却迟迟未能依约履行，故本案并不存在适用情势变更的前提条件。

律师点评：情势变更下，当事人有权向法院主张变更或解除合同。当然当事人也可以通过友好协商，就新情况达成新约定，对原合同进行弥补。一旦就此达成补充约定，不得再向法院主张情势变更。

 结 语 ：契约精神是指存在于商品经济社会并由此派生的契约关系与内在原则，是一种自由、平等、守信的精神，它要求社会中的每个人都要受自己诺言的约束，信守约定。这既是古老的道德原则，也是现代法治精神的要求。情势变更仅是基于异常情况而赋予司法机关依申请变更或撤销合同补救机制，审慎适用是基本原则。