案例

2013年，承包方与发包方签订《施工合同》，约定发包方将其开发建设的工程发包给承包方，合同签订后承包方按照合同约定进行施工。2015年，发包方因资金问题通知承包方停工，工程款拖欠至今。

2017年，承包方将发包方诉至法院，要求发包方支付拖欠的工程进度款并要求确认对其施工工程享有优先受偿权，因考虑到继续合作的可能性，承包方未要求解除《施工合同》。

律师观点

《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。该条款规定了承包人的优先受偿权，但因规定得过于笼统，实际操作过程中出现了诸多问题，最高人民法院于2002年以批复的形式对建设工程价款优先受偿权予以细化、解释，但实践中仍存在着很多无法可依的问题，案例中合同未解除的情况下施工方是否享有优先受偿权的问题就是其中之一。

有的观点认为，合同继续履行的情况下无法实现工程的折价或拍卖，进而无法行使优先受偿权。作者认为，优先受偿权的行使和享有是不同的，行使优先受偿权是通过工程折价、拍卖等方式使工程变现，对折价或拍卖的价款优先受偿的过程；而上述案例中施工方仅要求确认其按照法律规定对权利的享有，不涉及权利的行使，确认优先受偿权只是根据法律规定以判决的形式固定权利，以便为将来可能存在的权利行使做准备，与合同是否解除没有关系。即使合同已经履行完毕，施工方要求确认优先受偿权也不意味着立即将工程折价或者拍卖，不必然会发生优先受偿的结果，更何况是合同继续履行的情况。最高人民法院在其（2015）民一终字第70号生效判决中也认可在合同不解除的情况下，施工方有权享有优先受偿权。

目前人民法院出具的判决书在表述优先受偿权时，一般为“某公司对涉案工程折价或拍卖的价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权”，意味着判决确认优先受偿权是在当前施工节点确认的工程欠款范围内，可能是工程进度款欠款也可能是工程结算款欠款。如施工方在施工过程中主张工程进度款的同时要求确认在欠付进度款范围内享有优先受偿权，施工完成后施工方仍然可以另行主张确认工程结算款欠款范围内的的优先受偿权，两者并不矛盾，仅仅是优先权的范围不同。

另外，“合同未解除”实际隐藏着“工程未竣工”的前提条件，但“工程未竣工”包含的不仅仅是“合同未解除”的情形。对于优先受偿权是否以工程竣工为条件，最高人民法院在其编著的《民事审判指导与参考》总第62辑中有明确观点，即“建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权”。按照前述观点，只要存在欠付工程款的事实，就可以按照法定程序主张权利，这也符合工程价款优先受偿权的立法目的和初衷。 综上，作者认为即使合同未解除，也不影响施工方的优先受偿权。