2014年3月，房地产开发公司与建设公司签订《建设工程施工合同》，约定房地产开发公司将其开发建设的某小区发包给建设公司总承包施工，合同约定在工程结算款中预留5%的工程质量保证金，如工程在竣工验收之日起2年内未出现质量缺陷问题，房地产开发公司应将工程质量保证金无息返还给建设公司。2015年2月，上述工程因房地产开发公司无力支付工程款被迫停工，协商无果后，建设公司于2016年初起诉至法院，要求解除《建设工程施工合同》并要求房地产开发公司支付全部已完工工程款。房地产开发公司抗辩称因工程质量保证金未达到双方约定的支付条件，应在应付工程款中扣除，于停工2年后再行支付，双方就合同解除后工程质量保证金是否应当继续扣留的问题产生争议。

律师评析

    上述案例中，合同约定的工程质量保证金（以下简称“质保金”）返还条件未达成，在合同无法继续履行需要解除的情况下，质保金是否仍应参照合同约定的支付时间进行支付，还是合同解除后质保金随工程款一并支付给施工方，是实践中经常会出现的争议问题，各法院的观点也不尽相同。笔者认为，建设工程施工合同解除后，工程质量保证金应随工程款一并支付给施工方，而不应当继续扣留。笔者结合上述案例，从工程质量保证金的概念、与缺陷责任期的关系、与保修期的关系、合同解除后果等角度出发，详细阐述上述观点。

    《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定“建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”。前述条文明确了质保金的概念（此管理办法已将工程质量保证金和工程质量保修金的概念统一，故本文不再就两者的差异进行论述），可以看出质保金属于工程款的一部分，但同时又具有类似担保的含义和作用：一方面，承包人迫于取得质保金的压力，会在施工过程中更加注重工程质量；另一方面，促使承包人在缺陷责任期内积极履行维修义务。同时，上述条文亦明确将质保金与缺陷责任期相对应，且第三款规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”，明显与《建设工程质量管理条例》规定的质量保修期不同。笔者认为，缺陷责任期与质量保修期应当同属于工程施工完毕后的保修阶段，承包人在缺陷责任期内承担质量缺陷维修义务并承担费用，如承包人未履行该义务，发包人可以用预留的质保金支付维修费用；缺陷责任期届满且不存在质量缺陷问题的，发包人应向承包人全额返还质保金，但承包人仍应按照合同约定的保修期限承担保修责任。

    关于质保金返还的时间节点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有明确规定，该条文规定的原则为发承包双方对质保金返还期限有约定的从约定；没有约定的，以通过竣工验收之日为节点；因发包人原因没有通过竣工验收的，以承包人提交竣工验收报告为节点。通观第八条全文，质保金的返还均以具备竣工验收条件为前提，如果按照上述条文的字面意思理解，因上述案例中“烂尾楼”工程不具备竣工验收的条件，就无法适用此规定确定质保金返还期限，那么何时返还质保金更显公平就成为了需要特别斟酌的问题。

    《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，上述关于合同解除法律后果的规定明确了合同中尚未履行的条款应当终止履行。回到上述案例中，因工程尚未完工，不具备竣工验收的条件，质保金对应的缺陷责任期也尚未开始，质保金条款约定的内容实际上并未履行，按照上述规定就应当终止履行，房地产开发公司在合同解除情况下要求继续扣留质保金就丧失了合同依据。如果支持在合同解除情况下继续扣留质保金，相当于房地产开发公司因为其违约行为而受益，也不符合公平原则。至于质保金返还后的工程质量问题，笔者认为建设公司在缺陷责任期应当承担的维修义务可以直接转换为法定的保修义务，在发生需要建设公司履行保修义务的情况下，房地产开发公司可另行主张，亦不损害房地产开发公司的合法权益。