【展达视角】买基金亏57万，建行被判全赔！《九民会议纪要（征求稿）》告诉你最新审判思路
文章导读
客户买了基金，亏损算谁的？以前的答案通常是——客户自担。但北京高院最新一份的民事裁定书显示，在一定条件下，代销银行可能要赔付客户全部本金损失，并赔付相应的利息。
基金亏60%，客户找代销赔偿
根据北京高院和北京第一中院公布的法律文书，原告王某自2010年以来一直通过中国建设银行北京恩济支行（下简称“恩济支行”）购买理财产品。
2015年6月，王某用96.6万元在恩济支行购买前海开源基金公司旗下“中证军工指数型证券投资基金”，2018年3月28日赎回，本金亏损57.65万元。
2018年，王某将恩济支行告上法庭，要求赔偿亏损本金，以及本金自购买该产品到赎回之间的利息。
投资者买了一只股票型基金，亏损高达60%，作为代销方的银行是否应赔付损失？
本案关键点是：代销机构是否履行了适当性推介义务。
具体来说，银行代销金融产品过程中，要保证投资者与金融产品的合理匹配。包括：
1）慎重选择代销产品；
2）严格遵照风险评估结果，审慎选择销售对象；
3） 展示产品合同和招募说明书，完整向客户说明金融产品交易结构和相关风险等。
王某称，她收入不高，风险承受能力较低，故一直明确要求只购买保本型且为恩济支行发行的理财产品。
但2015年6月，理财经理向其推销了Q基金公司的股票基金，出于对该行和理财经理的信任，她花费96.6万元购买。
王某坚称“（代销方）未告知及解释该理财产品系股票型基金，且为第三方发行的产品，亦未进行相关的风险评估和合同签订等事项。”
被告方——恩济支行则称，该行不是本案的适格被告，王某主张的财产亏损是她本人自行申购、持有、赎回基金导致的。此外，基金及理财产品的发行方（Q基金公司）是资金的实际使用方，恩济支行没有占有和使用王某的资金。
双方唇枪舌剑 究竟谁的错？
1、投资者职业为金融审判人员，投资经验更高？
判决中披露了一个有趣的细节：恩济支行指出，王某是金融案件审判领域的专家，有高于社会普通人的金融投资专业知识，具有相对丰富的投资经验，且自2011年起多次在该行购买基金产品，存在主动要求购买涉诉基金的现实可能。
此外，王某购买涉诉基金时，恩济支行已向其介绍了该基金的相关情况并进行了风险提示，《证券投资基金投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》等单据也由王某本人签字确认，王某作为具有完全民事行为能力的成年人，应当认定其已知悉相关风险。
然而，王某辩称，她本人虽为金融审判人员，也许具有较高的法律知识，对法律风险有较高认识，但并不代表其对证券投资具有高于常人的认知。此外，2011年起有多次购买基金的行为，但并不意味着她就有证券投资的经验。
2、没有打破刚性兑付？
恩济支行在二审时强调，一审法院认定恩济支行应对王某购买基金所产生的损失予以赔偿，事实上是要求金融机构对于投资者购买理财产品的投资损失予以刚性兑付，显然与2017年11月17日中国人民银行、北京市银监局等部门联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》中关于打破金融机构刚性兑付指导意见相悖。
王某辩称，恩济支行在于严重违反了法定义务，从而导致了投资者损失，这和刚性兑付毫不相关，如果恩济支行严格遵循了审慎原则，尽到其法定义务，则当然是投资者损失自负，谈不上刚性兑付。
3、风险承受能力与产品是否匹配
王某指出，代销方明知自己风险承受能力较低的情况下，违反相关的操作规程，欺骗她购买第三方发行的高风险理财产品。
恩济支行认为，财产亏损是王某自行申购、持有、赎回基金导致的，恩济支行仅是依据它申购基金提供了购买基金产品的相关服务。自王某购买上述基金至赎回，有多次赎回止损的机会，但她由于自己的原因均没有进行相关操作，以至于其损失进一步扩大。王某应对购买基金的损失自行承担责任。王某多次购买基金和理财产品，仅就其亏损的基金归责于恩济支行，但是将其他基金和理财产品的盈利归于自己，明显不符合事实。
4、不当返利是否归还代销方
恩济支行认为，王某自2011年起多次在恩济支行购买基金产品，2015年4月9日在恩济支行曾购买一只中风险基金，王某购买当时的风险评估同为稳健型，该基金王某获利24.19万元，如果认定恩济支行与王某之间系个人理财合同关系，则王某购买该基金的收益应当计算在合同存续期间总收益内，应当作为不当得利返还给恩济支行。
但王某辩称，她之前投资收益有合法依据，谈不上不当得利返还。
判决：银行全额赔付！
据最新披露的二审判决书，北京市第一中级人民法院维持一审判决：恩济支行赔偿王某损失57.65万元，并赔偿相应利息损失。其中，利息损失分段计算：
1.以（本金）96.6万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2015年6月2日起计算至2018年3月28日止；
二审之后，建行恩济支行还是不服，向北京高院提出再审。北京高院称，关于建行恩济支行主张王翔多次购买理财产品，有足够投资经验一节，王翔虽多次购买理财产品，但其之前购买理财产品的事实，并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解，并不能据此减轻或免除建行恩济支行未按金融监管的相关规定履行适当性推介义务及未向王翔出示和提供基金合同和招募说明书而应承担的责任。两审法院根据查明的事实并结合相应证据所作判决，并无不当。驳回中国建设银行股份有限公司北京恩济支行的再审申请。
金融消费者权益纠纷案件中最新审判思路
近日，最高院第九次全国法院民商事审判工作会议召开，最高院将工作报告中涉及的问题整理成十一大类，并以《会议纪要征求意见稿》的形式进行了公布。值得注意的是，《会议纪要征求意见稿》第72-77条专门针对“金融消费者权益保护纠纷案件”统一了审理思路，这对于统一法官裁判思路、保护金融消费者权益具有重要意义。
在案件审理原则方面，此类案件的原则是“卖者尽责、买者自负”，即卖者尽责为先，如果卖者不尽责，则要承担责任。在卖者尽责的前提下，才有买者自负的后果认定。至于卖者如何尽责，《会议纪要征求意见稿》要求对卖者的经营行为进行规范，经营行为规范性主要判断事实包括金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险以及是否在此基础上形成自主决定。《会议纪要征求意见稿》力求通过对卖者尽责的督促，依法保护金融消费者的合法权益，培育理性的金融消费文化，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。以下对其中具体条款评析如下：
72.【明确法律适用规则】卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。
在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以《合同法》《证券法》《证券投资基金法》《信托法》等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险金融产品的推介、销售，以及为参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。
评析：投资者适当性判定义务属于卖方机构的先合同义务，指的是要约生效后，合同成立前，双方在缔约磋商过程中的说明、注意、披露义务等，如未尽此义务，则需赔偿金融消费者损失。不过对于卖方义务的法律依据，《会议纪要征求意见稿》规定得较为宽泛，这不利于卖方机构界定自身义务范围。
73.【依法确定责任主体】卖方机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。
评析：在责任主体的界定方面，在未尽适当性义务的情形下，金融消费者可以要求产品发行人或销售者，或者两者共同承担责任。产品发行人及销售者可在承担责任后相互按责任份额相互追偿。这一规定，在一定程度上，增加了产品代销机构的责任。当然，此规定也能约束代销机构一味追求销售业绩的野蛮生长方式，使其成为更加专业的金融市场参与者，从而保护金融消费者的合法权益。
74.【依法分配举证责任】在案件审理中，金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担举证不能的法律后果。
评析：此条是举证责任的分配，即明确了投资者适当性义务的举证责任在于卖方机构。举证内容包括建立适当性义务的管理制度、适当性测试及向金融消费者履行告知义务三个方面的证据。
75.【告知说明义务的衡量标准】告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品或者服务的投资风险和收益的关键，应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。
评析：就前条卖方机构的举证内容的三个方面，最难举证就是告知说明义务，这项义务是适当性义务的核心。《会议纪要征求意见稿》明确指出卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。为此，笔者认为卖方机构在履行告知义务时，最好通过录音录像的方式固定证据。
76.【损失赔偿数额的确定】卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求的，应当注意区分不同情况进行处理：（1）如果金融产品的合同文本中载明了预期收益率的，可以将该预期收益率作为计算利息损失的标准；（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率进行约定的，金融消费者请求按照预期收益率的上限作为利息损失计算标准，人民法院应当予以支持；（3）合同文本中虽然没有关于预期收益率的约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分;（4）合同文本及广告宣传资料中均未约定预期收益率的，按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率标准，确定损失赔偿的数额。
金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。
评析：对于未尽适当性义务需要承担赔偿责任的卖方机构，其赔偿金额除了金融消费者的投资本金，还包括通过载明的或可确定的预期收益率，或者同类存款基准利率计算的利息。此外，金融机构不承担《消费者权益保护法》规定的存在欺诈行为而应承担的惩罚性赔偿责任。
需要说明的是，有些金融产品已经不得再宣传预期收益率，比如《商业银行理财业务监督管理办法》规定，商业银行发行理财产品，不得宣传理财产品预期收益率。
77．【免责事由】因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当的，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院应予支持，但该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定的，对其关于应由金融消费者自负投资风险的诉讼理由，应当予以支持。
评析：为了权责对等，对于非因金融机构误导情形下金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当的，卖方机构可以请求免除相应责任。在此情形下，卖方机构同样需要就金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实进行举证。