在全国步入新年之际，丰田汽车迎来了一张将近9000万元的反垄断罚单。国家市场监督管理总局公布《江苏省市场监督管理局行政处罚决定书》（苏市监反垄断案〔2019〕1号）显示丰田汽车与经销商达成并具体实施了限定网络报价和部分车型整车转售价格的协议，属于与交易相对人达成并实施“固定向第三人转售商品的价格”、“限定向第三人转售商品的最低价格”的垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条的规定，并认为（1）丰田汽车因限制了经销商间的价格竞争，剥夺了经销商自主定价权，使资源无法得到合理配置而排除、限制了品牌内的竞争；（2）随着丰田汽车限定价格的累积效应增加，会明显削弱各汽车品牌间的竞争，最终破坏汽车市场竞争秩序；并且（3）丰田汽车的限定价格行为使得消费者失去自由选择权，被迫接受非竞争价格并承担更高的购买成本，损害了消费者的合法利益。因此，决定对丰田汽车处以2016年度销售额2%的罚款，即87,613,059.48元。丰田汽车在我国首次遭受反垄断处罚，其既未要求听证，也未进行行政复议，丰田汽车表示尊重该处罚结果并积极整改。

汽车行业的垄断问题根深蒂固，社会各界大多赞同对汽车行业的反垄断规制，并呼吁早日出台专门的反垄断配套措施。但是，反垄断执法与反垄断司法之间对于垄断协议的认定存在着一定的分歧，尤其对于纵向垄断协议行为的认定，反竞争效果的分析和证明相对欠缺，反垄断执法部门存在过于主观之嫌。正如本次丰田汽车本次受罚的处罚决定书中，并未载明排除、限制竞争的证据和分析，江苏省市场监督管理局仅仅陈述了限制品牌竞争、破坏市场竞争秩序、损害消费者利益的主观性结论。

《反垄断法》第十三条第二款规定，本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。《反垄断法》第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。从文义解释的角度来看，第十三条第二款明确了垄断协议的定义，反垄断立法所禁止的垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为必要条件，并未禁止所有的协议和协同行为；第十四条所禁止的纵向垄断协议也应当是具有排除、限制竞争的限定价格的协议。此外，我国《反垄断法》首次大修已提上日程，其修订草案已将第十三条第二款对垄断协议的定义列为独立条款置于横向垄断协议与纵向垄断协议之前，明显强调了排除、限制竞争效果对于认定垄断协议的必要性。

然而，部分观点认为第十四条规定的纵向垄断行为不需要分析具有反竞争效果，类似本身违法原则，只要存在固定价格和限定转售最低价的就应当认定构成垄断协议，其理由一是来自于第十四条本身的规定，一是来自于《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第七条横向垄断协议举证责任倒置的类推。笔者不赞同此种观点，其原因在于（1）该种观点割裂了《反垄断法》第十三条第二款对垄断协议的定义与第十四条纵向垄断协议的关系，使得文义解释出现前后矛盾；（2）没有明文法律规定下无法适用类推，《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》没有规定纵向垄断协的举证责任倒置恰恰是要求主张构成纵向垄断协议一方负有证明反竞争效果的义务，证据规则与垄断协议的定义相互呼应；（3）在现实的商业交易中，如果将所有的上下游之间存在的限定价格都视为纵向垄断协议并予以禁止，不仅会与民商私法产生法理冲突，也不符合商业常理和市场需求。

因此，无论是实体法的文义理解，还是司法解释中规定的举证规则，都无法推论出纵向垄断协议可以参照本身违法原则对具有限定价格的纵向协议直接认定构成垄断协议，即一经达成就具有排除、限制竞争效果。

根据《反垄断法》第十四条的规定，反垄断执法部门在认定固定价格和限定转售最低价构成垄断协议时需要依据第十三条第二款垄断协议的定义证明和分析反竞争效果，并有权单独认定其他纵向垄断协议，《禁止垄断协议暂行规定》第十三条更明确要求认定其他垄断协议需要“有证据证明排除、限制竞争的”。笔者认为无论何种纵向垄断协议，反垄断执法部门都应证明和分析其可能具有的积极和消极竞争效果，而非过份使用自由裁量权对垄断行为定性。也就是说，反垄断执法部门仅对纵向垄断协议的具体行为或类别拥有认定权。然而，本次丰田汽车的处罚决定书中并未载明排除、限制竞争的证据或分析，仅仅载明因存在各种限定价格的行为以及对该种行为损害竞争和消费者利益的结论，自由裁量范围过大。

因此，反垄断执法部门在实际查处垄断协议案件中对于认定构成纵向垄断协议所必备的反竞争效果并无多少自由裁量空间，在无经济分析和证明下直接认定构成垄断协议显有不妥，并不符合《反垄断法》的授权本意。

《反垄断法》第一条规定“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”此处的消费者利益是整体消费者市场的利益，其对应的经济学概念是消费者福利和消费者剩余，而非个别消费者增加的金钱成本。个别消费者权益的保护应当由《消费者权益保护法》等专门法律予以规制。本次丰田汽车反垄断行政处罚决定书中，将个别消费者购车成本的增加作为认定反竞争效果的依据实属适用法律错位。况且，充分竞争下，个别消费者的购车价格不一定是降低的，其享受竞争福利可能在于汽车质量、操作便利、售后服务等方面，存在竞争就意味着商品或服务价格降低是种误解。

《反垄断法》被誉为我国市场经济宪章，反垄断执法工作已取得斐然成绩，极大地维护了我国特色社会主义市场经济的持续、健康发展。但是，反垄断执法征途漫漫，当今更加高级和复杂的经济形势对反垄断立法和执法均提出了更高的要求，不仅需要进一步提高对竞争和垄断关系的认识，更应借助相当的经济分析支撑法律对竞争行为的价值判断，以防误伤我国市场经济发展中高效的竞争行为。