【破产专栏】简述取回权
《企业破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”是对一般取回权的规定。第三十九条“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”是对特殊取回权的规定。取回权是民法中的物的返还请求权在破产程序中的具体体现，取回权制度的设立对于确定破产财产的范围，保障债权人及财产所有权人的合法权益，具有重要意义。
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取回权的概念
（一）概念
法院受理对债务人的破产申请后，即使债务人依据合同约定仍有权占有该财产的，权利人也可以行使取回权，但若属《企业破产法》第七十六条规定的该财产的权利人在重整期间要求取回的情形时，应当符合债务人与取回权人之间的事先约定的条件。例如设备出租人行使取回权的，如果承租人是在重整期间，就得等到租赁合同到期后方可行使。
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取回权的行使
（一）取回权的财产范围
《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》第七十二条第一款规定：“本规定第七十一条第（一）项所列的财产，财产权利人有权取回。”即包括：债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；破产企业工会所有的财产等。
（二）取回权行使的程序
1.权利人向破产管理人提出行使取回权的书面申请，并提交相关证据。
管理人在查清其管理的财产中有不属破产财产（或债权人财产）的，而权利人并未向破产管理人主张取回权的，管理人可以通知权利人取回；如果通知后对方不予回应，或者管理人无法查清该财产的归属的，管理人应当将该财产提存，并将财产提存情况报告受理该破产申请的法院。
2.管理人对权利人提交的申请和证据材料进行审查。
管理人对取回权申请的审查，应当根据其申请所涉及的取回标的物现状、债务人（或破产人）占有该财产的依据、债务人（或破产人）高级管理人员或股东的陈述、占有期间的费用支付情况、债务人（或破产人）的资产登记台账、相关财务记账凭证等情况，依法进行综合分析，甄别取回标的物的所有权。若取回权成立的，应当作出取回权成立的审查报告；若取回权不成立的，应当向取回权申请人发出取回权不成立的《通知》，并告知其可以向主审法院提起取回权确认之诉。
3.管理人审查确认取回权的，应当及时报告债权人委员会或未设立债权人委员会的主审法院，经债权人委员会或主审法院同意后，将取回标的物返还给权利人。
特别提示：管理人对债务人占有的权属不清的、鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，应当及时变价并提存变价款，有关权利人可以就该变价款向管理人主张行使取回权。
（三）取回权行使的期间
取回权必须在法院受理破产申请后至破产程序终结前这段期间行使，且不存在中止、中断、延长等事由。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二) 第二十六条规定“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。”
1.权利人在破产财产分配前行使
权利人在破产财产分配前提出申请的，则按照本文第二部分“取回权行使的程序”进行即可。
2.权利人在破产财产分配后行使
权利人在最后一次破产财产分配后提出申请的，若取回标的物由管理人进行所有权甄别提存的，管理人可以对该申请进行审查，确认其取回权是否成立；若管理人经财产所有权甄别列入破产财产并已经处置的，又经对取回权申请进行审查认定该取回权成立的，管理人可以从分配留存财产中等值返还取回权申请人，无留存财产或留存财产不足以等值返还取回权人时，管理人应负履职不当的赔偿责任；若管理人经审查认定取回权不成立的，应当通知申请人，申请人可以通过提起取回权确认之诉、赔偿之诉获得救济。
3.取回权在破产程序终结后提出
在法院裁定终结破产程序，管理人依法办理破产企业的注销登记后，权利人申请行使取回权的，因管理人已经终止履行职务，已无权利和义务接受该取回申请，权利人须自行承担怠于行使权利的后果。若破产企业通过重整或和解程序恢复债务清偿能力且依法存续的，权利人应当向破产企业主张行使财产返还请求权，而非是向管理人主张行使取回权。
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特殊取回权
《企业破产法》第三十九条规定了出卖人的取回权，是破产法中规定的特殊取回权。一般是指出卖人将买卖标的物发送且尚未收到全部价款，买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以向标的物的承运人或者实际占有人请求取回标的物的权利。设立出卖人取回权制度目的，是保障已经脱离了对标的物控制权的出卖人获得买卖价款的权利。如果买受人被裁定进入破产程序时，已经收到买卖标的物，此时交付已经完成，即使买受人尚未向出卖人支付全部价款，出卖人也只能以价款的给付请求权向管理人申报债权，所有权保留买卖合同中买受人尚未取得所有权的除外。
行纪人取回权可以参照适用买卖取回权的特殊规定。
代偿取回权，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（三）项“担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物”明确规定不属于破产财产范围，同时第七十二条对代偿物的取回进行了分类规定，即：取回权在债务人经营期间消灭的，权利人破产案件受理后只能向管理人申报债权；若取回权在管理人接管后才消灭的，权利人有权取回代偿物或代偿价款。至于第七十二条第三款规定的“债务人转让上述财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿”，实践中管理人的共识为债务人进入破产程序前的侵权行为，侵权所得已经与债务人（或破产人）的财产混同，视同取回权在进入破产程序前已经消灭，只能由权利人向管理人申报债权，而不会认定其取回权有效成立。
典型案例
【案例主旨】
二、北京融金智强投资管理有限公司配合李明平行使取回权，于本判决生效后七日内将坐落于东城区新中东街3号院1号楼3层516号房屋的所有权过户到李明平名下。
