导 读

2016年7月，国务院发布了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（下称“34号意见”），明确提出建立公平竞争审查制度，确认竞争政策的基础性地位。公平竞争审查制度是我国经济改革的关键性制度安排，其中，何为公平竞争审查制度、公平竞争审查制度对我国行政垄断司法和执法有何意义、公平竞争审查制度如何有效实施等问题仍需进一步明确。

一公平竞争审查制度提出的背景

自08年全球经济危机以来，我国经济下行趋势明显，在经过几轮需求刺激但效果仍不理想后，现进行供给侧改革。供给侧改革的前提是正确处理好政府与市场之间的关系，即政府要遵守《反垄断法》以保障市场竞争秩序。 公平竞争审查制度是保证竞争政策基础性地位的核心制度。依据34号意见，公平竞争审查制度是指政府部门对其做出的相关政策负有是否违反《反垄断法》的主动自我审查义务，即依据《反垄断法》，遏制和消除政策措施的反竞争效果，保障市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用。

二公平竞争审查制度的主要内容

34号意见对于公平竞争审查制度的建立作出了原则性规定，我们以图例的方式对公平竞争审查的主要内容进行梳理，具体如下：

三公平竞争审查制度待明确的法律问题

34号意见明确了审查方式及标准，为未来制定实施细则提供了分析框架和评估工具，具有里程碑意义。经梳理，我们总结以下观点：

（一）公平竞争审查的性质

公平竞争审查在性质上应属立法审查[1]，具体如下：

第一，34号意见确定了公平竞争审查所依据的上位法为法律，即《反垄断法》。另外，还应当包括《立法法》以及其他相关的行政部门法。

第二，34号意见对审查对象作出了明确规定，即（1）“涉及市场主体经济活

动的规章、规范性文件和其他政策措施”；（2）“行政法规和国务院制定的其他政策措、地方性法规”，审查对象在法律渊源上为行政法规、部门规章、地方性法规以及规范性文件。

第三，34号意见明确了审查的直接目的和程序，即为了“健全行政机关内部决策合法性审查机制”，（1）对于未出台的，在其制定和起草过程中审查，未经审查不得出台；（2）对于已经出台且处于实施中的，需要废止的，按照“谁制定、谁清理”的原则清理存量；暂不废止的，在其实施过程中进行定期评估。

因此，公平竞争审查符合《立法法》中行政法规、规章、地方性法规关于法律法规的起草及备案（事先审查）、法律法规的适用、法律法规的改变或撤销（事后审查）的规定，性质上属于立法审查的范畴。

（二）公平竞争审查对反垄断司法的意义

公平竞争审查将成为反垄断行政诉讼中判定涉诉行政行为合法性的重要依据，具体如下：

一方面，鉴于公平竞争审查的立法审查属性，公平竞争审查本身就应作为涉及市场经济活动的法律法规的合法性与合理性首要依据。此外，审查标准也将一定的合理性问题转化为合法性问题。

另一方面，《行政诉讼法》虽然扩大了行政行为的受诉范围，但公平竞争审查的对象仍不可诉[2]，且只能对其中的规范性文件进行附带性审查[3]；加之行政行为合理性问题因属行政自由裁量范围，原则上并未直接纳入行政诉讼范围，行政权力的司法审查局限性明显。行政机关负有公平竞争审查的义务，扩大了行政诉讼对行政行为合法性审查的范围，在一定程序上弥补了这种局限性。

因此，公平竞争审查将成为反垄断行政诉讼中的重要证据事实，有助于推进行政垄断私人诉讼的发展。

（三）公平竞争审查对反垄断执法的意义

公平竞争审查制度的保障机制将进一步加强反垄断公共执行力。《反垄断法》仅对垄断行为的反垄断执法作出了明确的规定，而对于行政垄断只在第七章法律责任中规定了“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”，反垄断执法实践中对于行政垄断的处理也仅仅是由反垄断执法机构公开提出建议函，其处理结果往往并不透明。

34号意见从多方面构建了公平竞争审查制度的保障机制，加强了反垄断执法的效力（1）明确了任何单位和个人的举报权；（2）明确了涉嫌违反《反垄断法》的，反垄断执法机构应当调查核实，并提出处理建议；（3）违反公平竞争审查制度的，有关部门应作出严肃处理；（4）追究有关人员的党纪政纪责任，并移送纪检监察机关。

（四）对公平竞争审查的例外规定的评价

34号意见中的例外规定可视为行政垄断豁免条件，即赋予了政策制定机关在符合特定情形下，享有实施具有排出和限制竞争效果的政策措施的权力。但是，《反垄断法》并未就行政垄断行为给予任何豁免，例外规定存在合法性疑问。具体理由如下：

一方面，市场失灵并非政府干预的必要条件。《反垄断法》对经营者之间达成垄断协议行为作出了豁免。该豁免包含的是垄断私法行为，是针对微观市场行为进行利益衡量下，得出具有积极竞争效果的应然结论。而行政垄断行为实质是行政机关干预市场的反竞争行为，大多与《反垄断法》规定的宏观调控无关。

另一方面，例外规定给予的豁免不具有上位法依据。行政法传统理论中的“法律优先”和“法律保留”要求行政机关作出行政行为必须以法律为依据，未有法律依据的不得为之；然而，我国目前并未存在明确的上位法依据。 此外，例外规定由于仅作了原则性规定，给予政策制定机关豁免的范围过大，例如：为实现社会保障目的和社会公共利益的、对实现政策目的不可或缺且不会严重排出和限制竞争的。例外规定无疑赋予了政策机关较大的自由裁量权，减损了审查标准的约束力。

因此，例外规定的合法性与合理性存疑。政策制定机关的行政效率与公平竞争审查制度之间的博弈，仍需立法机关依据《反垄断法》作出关于行政垄断的司法解释以及国务院制定公平竞争审查实施细则予以解决。 结 语 ：竞争是市场制度的灵魂、行政权力的经济边界。公平竞争审查制度将对我国经济社会发展产生重大影响，不仅支持经济结构改革、促进法治政府建设，还能影响百姓生活，从而提升社会福利。我们在此殷切期望未来行政垄断的司法解释和公平竞争审查实施细则出台，以发挥《反垄断法》经济宪章的应有作用。

[1]本文所指立法审查仅指狭义上的立法审查，即区分立法审查和司法审查下，立法机关（包括政策制定机关）自身进行的合法性审查。

[2]《行政诉讼法》第十三条第（二）款，“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。

[3]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条，“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。”