【展达视角】政府机构的行政性限制竞争行为如何认定？
文章导读
由本所戴宾律师代理的真诚公司诉汕尾市人民政府行政垄断案于2018年7月做出终审判决，法院判决撤销汕尾市中级人民法院（2016）粤15行初4号行政判决；确认汕尾市人民政府实施汕尾市辖区范围内0-50公里公共交通项目特许经营权许可的程序违法。此案作公共交通领域为数不多的行政垄断案例，其确认违法的判决对于政府机构行政性限制竞争行为的认定有重要意义。
公共事业特许经营许可中的行政性限制竞争行为的基本认定规则是：政府或者实施机构严格按照上述《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，遵循法定程序，将特许经营权授予一家经营者或者投资者独家经营，或者投资者独家经营，虽然也会产生排除，限制其他同业竞争者的客观效果，但该行为不属于反垄断法所规制的行政性限制竞争行为。相反，政府或实施机构在实施许可过程中，违反上述法律、法规、规章的规定，未经公平、公开、公正的竞争机制，未按法定程序实施或者故意设置不合理的条件，指定特许经营者，从而排除、限制同一市场其他同业经营者的公平竞争权和参与权，损害消费者的自主选择权，则应认定其构成了行政性限制竞争行为。
2015年8月21日，汕尾市人民政府发出汕府【2015】59号《公告》，决定引进有实力的战略投资者与汕尾市国资委共同经营汕尾市辖区范围内0-50公里公共交通项目并成立项目公司，将特许经营权许可给项目公司，并对战略投资者的资质条件和投资规模提出要求：（1）实缴注册资本不低于3亿元，资产总额不低于20亿元；（2）具有10年以上国家一级道路旅客运输企业的资质，且具有经营不低于1000辆城市公交的经验：（3）通过IS09001：2000质量管理认证；（4）拥有5年以上道路旅客运输行业著名商标称号。通过竞争性谈判的方式确定战略投资者。
《公告》发出后，2015年8月28日，8月31日，汕尾市国有资产监督管理委员会（以下简称汕尾市国资委）同意广州市交通集团有限公司、广东省汽车运输集团有限公司提名申请。同年9月1日，汕尾市国资委发出对上述二公司合作经营者的报名资质公示。同年9月8日，广州市交通集团有限公司发函放弃0-50公里公共交通项目。
2015年9月28日，汕尾市国资委发出公告，选择广东省汽车运输集团有限公司作为特许经营项目战略投资者，同意该项目由汕尾粤运公司具体实施。
2015年7月27日，汕尾市人民政府在第四十五期《工作会议纪票》第四条第三点创新公交经营管理模式中载明：“……将汕尾市公共交通经营权特许给汕尾市国资委，由国资委以政府许可的特许经营权及公共站场土地使用权与省粤运交通集团合作经营汕尾市城市公共交通事业……特许经营企业经营范围包括：汕尾市辖区范围内的公共交通，从现在起全市不再新增许可其它公交企业，新增公交车由省粤运交通集团补充。同时，对现有其他公共交通经营企业经营的公交车作如下相应处置：已到规定报废期的按程序报废；没到规定报废期，但存在较大安全隐患不适合运营要求的，按相关程序停止营运，经营指标收归特许经营企业；没到规定报废期，但适合运营要求的，可以继续运营到规定报废期再按程序报废，或运营到不适合运营要求时按相关程序停运，经营指标收归特许经营企业……”
2015年7月27日，汕尾市交通运输局直属分局向真诚汽运公司发出汕交直函【2015】75号《诵知》（以下简称75号《通知》），裁明：“现将市政府《工作会议纪要》四十五期文件转发给你们，请遵照执行。依据汕尾市政府《工作会议纪要》第四十五期的精神，市政府决定将全市公共交通经营权由汕尾市粤运汽车运输有限公司独家特许经营，你公司2007年8月登记入户的50辆公交车已到报废期，请按规定办理报废手续并停止营运，经营权指标收回。”
真诚汽运公司认为汕尾市人民政府的上述行为侵犯其公平竞争权，向原审法院提起本案诉讼，请求：1.撤销汕尾市人民政府将汕尾市公共交通服务的经营权由汕尾粤运公司独家经营的决定；2.责令汕尾市人民政府、汕尾粤运公司立即停止违法行为；3.由汕尾市人民政府、汕尾粤运公司承担本案诉讼费用。
法院经审理认为：案件的焦点问题在于汕尾市人民政府在涉案公共交通项目特许经营权的授予过程中是否存在排除、限制竞争的行为。从本案查明的事实来啊看，汕尾市人民政府发布涉案“0-50公里公共交通项目”特许经营权许可招投标公告之前，已经事先通过会议纪要的方式将涉案特许经营权直接授予广东省汽车运输集团有限公司独家经营，交通行政主管部门亦根据该市政府会议纪要的要求先行清理包括本案上诉人真诚汽运公司在内的公交运营指标。显然，汕尾市人民政府提前指定了本案第三人为涉案公共交通的独家特许经营者的行为，已经违反了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《市政公用事业特许经营管理办法》关于应由市场竞争机制来确定经营者的规定，存在排除市场原有同业竞争者的主观意图，属于行政性限制竞争行为，应当认定该特许经营许可的程序违法，后法院确认了被诉行政行为程序违法。
展达视角
（一） 关于行政性限制竞争行为的认定
《中华人民共和国反垄断法》第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”第三十二条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”根据上述法律规定，可以认定构成反垄断法所规制的行政性限制竞争行为，一般应同时具备以下三个要件：一是主体要件，即应当是行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的其他组织。二是行为要件，即行政主体欠缺法律、法规、规章或者国家政策依据，或者违反法定程序，实施了限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的行政行为。三是效果要件，行政机关指定经营者的行为产生了排除，限制同一市场其他同业竞争者竞争的客观效果，损害市场公平竞争秩序。
（二） 如何认定特许经营许可中的限制、排除竞争行为
对此，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定，实施机构应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者，特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定，政府在对公共交通等行业实施特许经营许可的，应当通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者。该《办法》第五条规定，实施市政公用事业特许经营，应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则。第八条进一步明确，行政主管部门选择投资者或者经营者应当遵循的程序，包括提出项目开发布招标、受理投标、推荐投标获选人、组织评审、公示中标结果、经县级以上人民政府批准后签订特许经营协议等等。因此，政府在选定特许经营者或者投资者时应当按照公开、公平、公正原则，通过招投标程序，由市场竞争机制来确定。
据此，结合上述认定行政性竞争行为的三个法定要件，在本案特许经营许可中的行政性限制竞争行为的基本认定规则是：政府或者实施机构严格按照上述《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，遵循法定程序，将特许经营权授予一家经营者或者投资者独家经营，或者投资者独家经营，虽然也会产生排除，限制其他同业竞争者的客观效果，但该行为不属于反垄断法所规制的行政性限制竞争行为。相反，政府或实施机构在实施许可过程中，违反上述法律、法规、规章的规定，未经公平、公开、公正的竞争机制，未按法定程序实施或者故意设置不合理的条件，指定特许经营者，从而排除、限制同一市场其他同业经营者的公平竞争权和参与权，损害消费者的自主选择权，则应认定其构成了行政性限制竞争行为。
【案件索引】
裁判法院：广东省高级人民法院
裁判案号：（2016）粤行终1455号