疫情爆发已经过去将近一个月，各地也陆续复工，大家除了关注疫情本身以外，也将目光聚集到疫情对社会、对经济、对各行各业的影响上，当然也包括对建设工程领域的影响，尤其是对工程合同履行的影响。建设工程施工合同因时间跨度大、涉及上下游主体多等原因，履行过程中会面临各种各样的风险，特别是材料价格上涨、人工费用升高会直接导致施工方成本增加，因此建设工程施工合同价款可以采取可调价方式，避免施工方承担过多的风险。而对于合同明确约定价款不得调整的固定价建设工程施工合同，遇到本次疫情导致的材料价格、人工成本上涨问题，施工方往往会想到不可抗力或情势变更。笔者认为，不可抗力相关规定更倾向于明确合同不能履行后的责任承担，而情势变更着重解决合同继续履行造成的不公平结果的处理，对于建设工程合同均有适用空间，对于想要继续履行合同顺利拿到工程款的施工方来讲，可以主张适用不可抗力免除工期责任，但以不可抗力为由解除合同并不是首选，而适用情势变更应对疫情带来的成本增加才是施工方应当努力的方向。

一、情势变更的法律依据。

情势变更虽然常与不可抗力同时被提到，但不同的是，情势变更的概念并未出现在现行法律规定中，而是被归于公平原则进行理解与适用。《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释二》”）第二十六条对情势变更原则的适用做了笼统的规定，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

上述条款被作为情势变更原则适用的法律依据，但因不易厘清与商业风险的区别、难以兼顾双方利益等原因，最高院在《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中明确“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”，基于此，司法审判实践中少有适用情势变更的判例，这也提示施工方，对于情势变更的适用不能过于乐观。

二、工程结算适用情势变更的几点意见

首先，有些意见认为建设工程施工合同有效是情势变更适用的首要条件，因为情势变更要求合同成立后发生“无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，且后果为变更或解除合同，如果合同自始无效，就无需考虑履行过程中发生的重大变化，更不会产生合同变更或解除的法律后果。笔者认为，从《合同法司法解释二》第二十六条对于情势变更法律后果的条文内容来看，确实将合同无效的情况排除在外，但在建设工程施工合同中，合同价款的结算较为特殊，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，建设工程施工合同即使无效，合同价款仍有可能参照合同约定支付，如果合同约定为固定价，又不予考虑情势变更，还是会造成利益失衡，与情势变更的制度设置初衷相违背。因此在建设工程施工合同无效情况下，也应留有情势变更的适用空间，对原合同关于价款的约定进行变更，比直接适用公平原则具有更充分的理论和现实依据。

其次，即便此次疫情影响重大，也不能断言对所有施工合同均可以适用情势变更，还要注意与商业风险的区别。“无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”的客观适用条件排除了不可抗力和商业风险，建设工程施工合同履行过程中本身就会面临各种商业风险，材料价格波动是施工企业应当可以预见的现实情况，但如果因疫情导致社会经济发生重大变化，按照原合同的约定结算人工、材料费用导致施工方履约困难，双方利益明显失衡时，对于无法适用或不需要适用不可抗力解除合同的情况下应当考虑适用情势变更。当然，能否调整最终结算金额不仅仅需要从疫情导致的材料价格涨幅来判断，还要将重大变化放在合同整体中考量，分析价格上涨对于整体施工成本的影响，才能够判断是否可以适用情势变更以达到调整合同价款、平衡合同利益的目的。

2020年2月10日浙江省高级人民法院民事审判第一庭及时发布了《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行)》，对疫情带来的合同履行、侵权等问题给出了意见，其中第二条第二款对于情势变更在本次疫情中的适用也作出了指向性的意见，但目前还只停留在理论研究和意见层面，具体实践中的问题可能要等到本次疫情结束后才能有所显现。