简介：2019年6月，美国国会众议院司法委员会反托拉斯、商业与行政法小组委员会（下称“小组委员会”）启动对Facebook、Google、Amazon和Apple四大科技巨头（下称“GAFA”）的反垄断调查和评估。同时，美国联邦贸易委员会（FTC）负责调查Amazon和Facebook，美国司法部（DOJ）则负责调查Google和Apple。如此高调的反垄断调查预示着美国未来反垄断监管将趋于严格，更体现出美国对科技巨头垄断的担忧。整个调查历时16个月，听证会先后有7次，在形成1800多页听证记录，多达130万份文档，并参考60多位反托拉斯专家提交的38篇论文以及包括240多个市场参与者、企业员工和个人在内的采访后，委员会于2020年10月6日发布了长达449页的《数字市场竞争调查报告》（Investigation of Competition in Digital Markets）（下称“《报告》”），直指GAFA滥用市场支配地位，阻碍创新和损害用户利益，并建议美国决策机构对其实施更严格的监管，甚至考虑业务拆分。无独有偶，国务院反垄断委员会于2020年11月10日发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，并于2021年2月7日正式发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，我国未来反垄断的监管态势将趋于严格。我们无从得知我国与美国在反垄断监管政策上是否存有某种默契或一致，但《报告》本身无疑对我国反垄断监管具有重要的借鉴意义。据此，雷杰展达竞争法团队就该《报告》中的重点内容作详细介绍。本系列内容分为上、中、下三篇，本篇将对《报告》中数字市场竞争的背景与总体状况进行介绍。 背景 （一）数字市场竞争概述《报告》认为，竞争对促进经济发展尤其是数字经济一直起着关键作用。数字市场竞争刺激资本投资，促使现有企业和新进入者投资研发新技术并改善经营，提升产品质量与提高生产效率，加快整个行业的创新速度。另外，数字市场激烈的竞争还会刺激企业在隐私和数据保护等其他方面展开竞争。竞争不足不仅会导致价格上涨和创新动力下降，而且会降低产品和服务的质量，导致颠覆性创新的产品被迭代缓慢的产品所替代，用户隐私和数据保护受损。而现有企业收益呈稳定状态，最终形成一个几乎没有竞争的“杀伤地带”。《报告》指出，数字市场有几个基本特征：“赢家通吃”的市场（Winner-Take-All Markets）、市场集中度（Market Concentration）较高、互联网平台充当“看门人”的角色（The Role of Online Platforms as Gatekeepers）。具体来说：第一，“赢家通吃”的市场。数字市场有别于传统市场，其具有网络效应、转换成本高、数据积累优势以及规模收益递增等特征，使得数字市场进入壁垒（Barriers to Entry）较高，易于形成赢者通吃的经济局面。哈佛大学肯尼迪学院教授Jason Furman在数据与隐私听证会上提出，许多科技市场往往仅存在一两家大型企业，市场内的竞争演变为抢占市场的竞争。进入门槛较高可能会削弱新企业挑战现有企业的能力，进一步减损市场竞争并维护现有企业的主导地位。正如英国竞争与市场管理局在《互联网平台以与数字广告市场研究最终报告》（Online Platform and Digital Advertising，Market Study Final Report）中所说的，如果潜在竞争对手因进入壁垒过高无法有效进入市场参与竞争，造成竞争不充分，那么现有企业较高的市场份额则可以转化为强大的市场支配力，使其有机会抬高价格，降低产品与服务质量，从而破坏竞争，阻碍竞争对手将创新产品和服务推向市场。第二，市场集中度较高。哥伦比亚大学法学院教授Tim Wu, Julius Silver在创新与创业精神听证会上指出，社交媒体、在线搜索和在线广告等很多关键的在线市场皆由一两家大企业主导，这种集中在某些情况下是占主导地位的数字平台进行大量收购的结果。同时，在过去十年中，规模最大的科技企业已经收购了数百家企业。其中许多并购交易消灭了实际或潜在的竞争对手，但美国反托拉斯机构执法者并没有阻止任何交易。尽管反托拉斯机构针对一些交易提起诉讼（例如2010年Google收购ITA案），但最终结果是企业与反托拉斯机构达成和解，美国反托拉斯机构执法人员并没有对阻止交易做出努力。这些收购使占主导地位的企业能够消除竞争威胁，占主导地位的企业完全关停了被收购企业的基础产品，这种交易被称为“杀手级收购”。《报告》引用了2019年12月斯坦福大学法学院Mark A.Lemley的一篇论文Exit Strategy来说明，近几十年以来，随着首次公开发行（IPO）金钱成本和时间成本越来越高，风险投资人倾向于鼓励初创企业被现有巨头收购而退出市场，并从并购交易中获得投资收益。第三，互联网平台充当“看门人”的角色。GAFA已经控制了所在领域关键的分销渠道，开始充当“看门人”的角色。美国经济中的大部分企业都依赖GAFA来接触用户和进入市场。在与小组委员会的访谈中，许多企业描述了占主导地位的企业如何利用看门人的角色来制定条款，并从第三方企业攫取在竞争市场上本不会同意的让步与优惠。这种让步给第三方企业带来了巨大的经济损失，但它们没有其他选择，只能将这种损失当作“做生意的成本”。依赖主导平台的企业表达了对主导平台控制其他企业命运的支配力量以及平台单一决策可能损害其他企业的担忧。根据Gettit De Vynck在2019年7月1日发表于彭博社的一篇文章The Power of Google and Amazon Looms over Tech IPOs,其中提到网约车企业Lyft声称，对Google Maps和Google云服务的依赖给Lyft业务发展带来了潜在的风险，某些竞争对手或技术合作伙伴可能会采取破坏与Lyft服务互联互通的做法。照片分享服务提供商Pinterest在财务报告中指出，搜索引擎牢牢掌握了维持和增加用户访问量的能力，Google搜索算法和政策的改变可能会对企业业务产生不利影响。另外，主导平台已广泛开展与整合了多个相邻业务领域，平台的双重角色使得它既是第三方企业进入市场的中间人，同时又是第三方企业的直接竞争者。《报告》引用欧盟委员会发布的新闻以及专家学者发布在《华尔街日报》《纽约时报》等报刊的文章来说明，近年来已有大量报告描述了平台利用双重身份对企业实施挪用数据、自我优待以及任意改变平台政策等剥削行为。《报告》接着从网络效应（Network Effects）、转换成本（Switching Costs）、数据积累（Accumulation of Data）以及规模经济效应（Economies of Scale and Scope）方面分析数字市场进入壁垒的情况。具体来说：第一，网络效应。数字市场强大的网络效应连接了不同的细分市场，使其具有集中和垄断的趋向。网络效应有直接和间接之分，在具有直接网络效应的市场中，使用某种产品或服务的人越多，该产品或服务对其他用户的价值就越大。而关于间接网络效应，Maurice E.Stucke与Allen P.Grunes在Big Data and Competition Policy一书中阐述，在具有间接网络效应的市场中，因某种产品或服务大量使用而形成一种新标准，并增加了第三方投资开发兼容技术的动力时，这反过来又增强了原产品或服务的受欢迎程度。强大的网络效应削弱了新企业进入市场和挑战现有企业的能力。当网络效应与限制用户和企业转换平台等进入壁垒相结合时，网络效应几乎能同时维持较高的市场集中度和主导企业持续的市场支配力。第二，转换成本。转换成本过高是在线搜索和社交媒体平台的核心特征。用户向平台贡献数据，但可能无法将数据迁移到竞争对手的平台上。当转换成本足够高时，以致于用户宁愿继续使用现有平台的产品或服务，而非转向其他企业提供的更中意的产品服务，市场就会呈现为锁定状态。随着时间推移，锁定效应倾向于削弱竞争，阻碍其他企业进入市场，甚至可能会破坏数据隐私保护。《报告》认为，欧盟《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation,GDPR）为互联网用户提供了数据移植的权利，而美国没有出台任何法律对在线平台允许数据的可移植性作出规定。这使得用户迁移数据的成本较高，减少了数字市场竞争。第三，数据积累。数据积累可以成为企业进入数字市场的另一个有力障碍。与网络效应相同，庞大的数据积累可以实现自我强化。具有数据访问优势的企业通过收集数据来精准投放广告，准确把握用户参与度和喜好来改善产品和服务，更迅速地识别和抢占新的商业机会。从而吸引更多用户贡献更多数据，形成一个正向反馈循环。虽然数据具有非竞争性，一方使用不会减少或阻止另一方使用，但现有大企业可以利用技术限制和合同条款来排除竞争对手使用这些数据，从而达到封锁市场、免受竞争的目的。如果具有数据访问优势的企业既充当第三方市场，又在同一市场充当卖家，那么主导企业利用数据实施行为的反竞争效果尤为明显。平台企业可以从第三方卖家挖掘有商业价值的信息，使自己的产品受益。持续的数据收集还可能造成信息不对称，使企业能够获得非公开信息，从而获得显著的竞争优势。平台利用这些信息预测用户的行为以及更广泛的使用趋势，追踪新生的竞争对手并进行收购。如果平台以较低价格收购新兴的或潜在的竞争对手，没有达到合并审查的门槛，那么这种可能损害竞争的收购行为就会规避反托拉斯审查。第四，规模经济效应。在规模收益递增的市场中，边际成本随业务规模扩张递减。由于进入这些市场需要投入大量前期成本，因此市场更偏向于大规模的企业，这使得新企业难以进入市场并挑战现有主导企业的地位。而具有规模经济效应的主导企业可以利用现有产品网络的优势，以相对较低的成本拓展相邻市场的业务。（二）互联网平台市场支配力的效果《报告》分别从创新、数据保护、新闻出版以及政治经济自由方面阐述了互联网平台市场支配力的影响。1. 创新与创业精神《报告》认为，竞争能够促进创新，激发创业精神，促使企业改善经营以提供更优质的产品和服务。最近几十年，数字经济中新科技企业数量、创业率、初期阶段融资以及就业创造率骤降，在线平台的主导地位严重削弱了美国经济中的创新和创业精神。《报告》指出其原因主要有两个方面：一是数字经济的网络效应、市场集中度以及规模经济使现有主导企业筑造了一个致命区域，风险投资人往往不愿意投资初创企业。包括风险投资人的言论在内的越来越多的证据表明风险投资人避免投资那些在数字经济中与主导企业的核心产品直接竞争的其他企业与初创企业。另外，主导企业的重大收购活动会导致对该领域初创企业的投资显著减少。二是主导企业压制其他企业迫使企业与其合作，或者从依赖主导企业进入市场的小企业获得收益的行为抑制了企业的创新动力。比如，PopSockets的创始人兼首席执行官David Barnett在听证会上作证说，Amazon要求企业支付近200万美元营销费用以清除非法产品，而该笔钱本可以使得研发新产品的员工数量增加一倍。2. 隐私与数据保护《报告》指出，传统上的市场支配力被定义为提高价格而用户需求不会随之减少的能力。而在数字经济中，在线平台提供的产品和服务看似免费，但可以通过用户的注意力和数据来实现货币化，平台在维持其强大地位的同时损害用户隐私的行为可以等同于垄断者提高价格或降低产品质量。因此，企业的市场支配力可以表现为持续收集和滥用用户数据，侵害用户隐私的程度能够衡量其滥用市场支配力的水平。平台企业未经用户同意收集数据，向广告商出售用户的数据而获利颇丰。广告商可能会认为购买用户数据的行为有违道德，但为了获得参与竞争的机会只得采取此种手段来精准定位用户并投放广告。因此，当平台企业不顾其造成的负外部性时，就会在市场形成向下竞争（Race to the Bottom），并且愈演愈烈。另外，平台企业的该种行为也会阻止新企业提供强有力的隐私保护产品或者减少新进入者和对手与平台直接竞争的动机。《报告》同时也指出，如果没有适当的保障措施，平台企业出台的看似改善用户隐私的政策也可能产生实质的反竞争效果。比如，Apple以保护隐私的名义作出的措施却实施了自我优待的行为，对市场竞争产生了负面影响。由于持续收集在线数据往往较为隐蔽，因此比较不同产品和服务的隐私成本就更加困难。再加上平台界面设计的取巧以及数据披露说明的密集和冗长，用户几乎不了解平台企业收集数据的做法。用户往往是在大规模数据隐私泄露事件发生后才对平台收集数据的做法有些了解。例如，报道称英国数据分析企业Cambridge Analytica从2014年开始通过欺骗用户和Facebook的方式收集数据，总共获得了5000万Facebook用户的个人数据。该事件曝光后迅速成为英美争议的焦点，并获得用户广泛的关注。平台企业收集用户数据通常用于在线跟踪和广告市场以增强企业的市场支配力，并最大程度地从用户攫取收益。3. 自由和多元化的新闻媒体《报告》指出，目前新闻消费在很大程度上已转变为一种内容聚合的模式，平台可以合并来自多个新闻来源的内容，将其呈现给用户。各类出版商向小组委员会表示，他们别无选择，只能参与由主导平台运营的内容聚合，但由此会降低用户流量给新闻机构带来的潜在收入。自2006年以来，新闻业经济不断衰退，主要原因是印刷和新闻广播机构都严重依赖广告收入来维持运营，而随着市场转向数字平台，新闻机构的广告空间价值骤降，获得的广告收入大幅下降。尽管美国顶级报纸的数字订阅量和在线流量最近有所增加，但这些增量并不能抵销在线广告和整个行业发行量的损失。在大多数新闻出版商看来，数字订阅收入仍是次要收入来源，似乎无法取代印刷版订阅收入。在过去20年里，数百家当地新闻出版商被收购或破产，大量记者失业，增加了出版商的债务负担。除了广告收入的骤降对当地新闻出版商的影响最为严重，知名数字出版商也受到影响。《报告》认为主导平台对新闻出版商施加的反竞争效果主要体现在两个方面：一是主导平台随意更改算法，对新闻出版商的内容可见度以及在线流量产生不利影响，从而直接影响其广告收入；二是主导平台利用其新闻数字门户的强势地位，对出版商施加不平等的诸如“要么接受，要么放弃”的收入分成协议等单方条款。出版商缺乏与主导平台对等的议价能力，无法承担被平台降级和排斥的风险，只得接受不公平条款。目前新闻业已经形成了以数字平台为主导、地方报纸消失为特征的新媒体格局。平台开始充当所在领域看门人的角色以及对市场支配力的运用导致可信赖、高质量的新闻来源减少。用户往往通过原始出版物之外的渠道获取新闻使得新闻越来越“原子化”，这可能会增加用户接触虚假信息的概率。另外，在线广告市场的集中使得出版商获得的广告收入大幅下降，削弱了出版商提供优质报道的能力。4. 政治和经济自由《报告》指出，主导平台的市场支配力影响政治和经济力量的体现在几个方面。首先，小组委员会发现，依赖主导平台的市场参与者普遍对谈论平台的商业做法感到恐惧。由于市场参与者担忧主导平台对其采取报复措施，从而造成严重的财务后果，因此他们不会公开反对主导平台的反竞争行为。其次，市场参与者还对主导平台随意变更决策的做法感到担忧，一个简单的算法调整可能会给他们造成巨大的损失，并且几乎没有救济途径来挽回。最后，主导平台市场支配力的增长与它们对政策制定过程的影响力的增长伴随发生。在过去的十年里，主导平台大大增加游说活动，形成了一个循环。在游说上投入更多的资金可能会带来更高的股本回报率和市场份额，而这反过来又可能刺激更多的游说。除游说之外，拥有市场支配力和可支配收入的企业还会为智囊团和非营利倡导团体提供资金来引导政策讨论。通过资助学术界和倡导团体，主导平台可以扩大其势力范围，进一步影响它们的治理和监管方式。 简评美国众议院司法委员会发布的《报告》体现了“新布兰代斯学派”（New Brandeis School）有关实现政治经济领域权力和机会的民主分配主张，正如联邦最高法院法官路易斯•布兰代斯所言“我们必须做出选择。我们可以拥有民主，也可以允许财富集中在少数人手中，但我们不能两者兼得”，《报告》带有强烈的民主党色彩。因此，在讨论《报告》对我国数字市场反垄断监管的借鉴意义时，我们不能一刀切地全盘借鉴《报告》的内容，而是应该结合国情、国内数字市场竞争状况以及互联网企业的特点，更有针对性地制定监管措施并执行。
