【破产专栏】破产程序的正确启动方式

债权人或债务人企业向人民法院提出破产申请,破产程序并不当然开始,人民法院经过审查后,依法裁定受理破产申请之日,才是破产程序启动的标志。我国《企业破产法》的程序启动实行申请主义,原则上由债权人和债务人申请破产,特殊情况下可以由执行法院征得被执行人或者至少一个申请执行人同意移送破产、行政清理转破产、清算责任人实施了公司法规定的必要程序后申请破产,其他主体如:债务人股东、高管、实际控制人直接申请债务人企业破产,或合并破产的申请主体问题,实践中仍处于探讨阶段,尚无明确的法律依据。

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普通的破产启动方式


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债权人申请破产


《企业破产法》第七条第二款,债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

债权人是依照合同约定或者法律规定有权要求债务人履行义务的人,当债务人不履行义务时,债权人有权请求法院强制执行债权人申请破产是破产启动的常见方式。。鉴于债权人难以全面掌握债务人的财产状况,法律没有要求债权人必须在债务人完全具备《企业破产法》第二条规定的破产原因,即不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下,才可以申请债务人破产,而是基于债务人财产与偿债能力信息不对称情况下的公平原则,只要债务人不能清偿到期债务,债权人就可以申请债务人破产。


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债务人申请破产


《企业破产法》第二条规定,企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。第七条第一款,债务人有本法第二条规定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(一)第七条规定,人民法院收到破产申请时,应当向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证。人民法院收到破产申请后应当及时对申请人的主体资格、债务人的主体资格和破产原因,以及有关材料和证据等进行审查,并依据《企业破产法》第十条的规定作出是否受理的裁定。人民法院认为申请人应当补充、补正相关材料的,应当自收到破产申请之日起五日内告知申请人。当事人补充、补正相关材料的期间不计入企业破产法第十条规定的期限。

债务人申请破产也是破产启动的常见方式,但在实践中又分为债务人企业直接申请、债务人企业经自行组织清算组进行清算后以债务人或清算组名义申请破产。《企业破产法》赋予债务人破产申请权,允许债务人通过破产方式处分财产及清理债务,有利于企业资产及时获得法律保护,以便寻求通过重整、和解获得再生的机会。


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特殊的破产启动方式



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执行移送破产


最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的相关规定(第513、514、515条),在执行中,作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的,执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意,应当裁定中止对该被执行人的执行,将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内,将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。不予受理的,应当将相关案件材料退回执行法院。被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的,执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的,执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。被执行人住所地人民法院不受理破产案件的,执行法院应当恢复执行。

《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(简称《指导意见》)的相关规定(第2、13、19、20条),执行案件移送破产审查,应同时符合下列条件:(1)被执行人为企业法人;(2)被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查;(3)被执行人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。受移送法院的破产审判部门应当自收到移送的材料之日起三十日内作出是否受理的裁定。受移送法院作出裁定后,应当在五日内送达申请执行人、被执行人,并送交执行法院。受移送法院作出不予受理或驳回申请的裁定后,人民法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序。申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由,再次要求将执行案件移送破产审查的,人民法院不予支持。但是,申请执行人或被执行人可以直接向具有管辖权的法院提出破产申请。受移送法院裁定宣告被执行人破产或裁定终止和解程序、重整程序的,应当自裁定作出之日起五日内送交执行法院,执行法院应当裁定终结对被执行人的执行。

《全国法院破产审判工作会议纪要》第四十条规定,执行法院的审查告知、释明义务和移送职责。执行部门要高度重视执行与破产的衔接工作,推动符合条件的执行案件向破产程序移转。执行法院发现作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条规定的,应当及时询问当事人是否同意将案件移送破产审查并释明法律后果。执行法院作出移送决定后,应当书面通知所有已知执行法院,执行法院均应中止对被执行人的执行程序。

作为被执行人的企业法人不能清偿债务,而执行程序也不能使其退出市场,在这种情形下,执行法院在征得债务人企业或其一个债权人同意后,积极推动执行移送破产程序,不断完善市场退出机制,既有利于化解执行困局,又有利于促进破产审判工作发展,同时还能公平保护债权人和债务人的合法权益。


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行政清理转破产


《企业破产法》第一百三十四条规定,商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。

《商业银行法》第六十四条、第七十一条规定,商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的,由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。

《证券法》第一百二十二条,证券公司变更证券业务范围,变更主要股东或者公司的实际控制人,合并、分立、停业、解散、破产,应当经国务院证券监督管理机构核准。

《保险法》第一百四十四条,保险公司有下列情形之一的,国务院保险监督管理机构可以对其实行接管:(一)公司的偿付能力严重不足的;(二)违反本法规定,损害社会公共利益,可能严重危及或者已经严重危及公司的偿付能力的。被接管的保险公司的债权债务关系不因接管而变化。第一百四十八条规定,被整顿、被接管的保险公司有《中华人民共和国企业破产法》第二条规定情形的,国务院保险监督管理机构可以依法向人民法院申请对该保险公司进行重整或者破产清算。

商业银行、证券公司、保险公司等金融机构是依法设立的企业法人,但有其特殊性,它们的债权债务关系比一般的企业要复杂和广泛,一旦破产给社会带来的影响也比一般企业更大。对那些发生重大经营风险、出现破产原因的金融机构,在该金融机构或者其债权人都不主动提出破产申请的情况下,为了避免风险进一步扩大,则由金融机构或其监管机构向法院提出破产申请。实践中,对出现重大经营风险的金融机构,通常是先由金融监管机构依法实施接管、托管等措施,对不能恢复正常运行的,再进入破产程序。


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清算组申请破产


企业法人解散,是指依法成立的企业法人因企业章程规定、股东(大)会决议、依法被吊销营业执照等法定事由而停止经营,依法应当成立清算组进行清算,以此清理自身债权债务的法律行为。清算组发现企业法人的资产不足以清偿债务的,应当立即向人民法院申请企业法人破产。申请破产既是清算组的权利,也是义务。

《公司法》第一百八十三条,公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

《公司法》第一百八十七条,清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。

《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第三十二条规定,公司强制清算中,清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,除依据公司法司法解释二第十七条的规定,通过与债权人协商制作有关债务清偿方案并清偿债务的外,应依据公司法第一百八十八条和企业破产法第七条第三款的规定向人民法院申请宣告破产。第33条,公司强制清算中,有关权利人依据企业破产法第二条和第七条的规定向人民法院另行提起破产申请的,人民法院应当依法进行审查。权利人的破产申请符合企业破产法规定的,人民法院应当依法裁定予以受理。人民法院裁定受理破产申请后,应当裁定终结强制清算程序。


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清算义务人申请破产的现有规定


《企业破产法》第七条第三款的规定,企业法人已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》第三条第一款规定,上市公司不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力,或者有明显丧失清偿能力可能的,上市公司或者上市公司的债权人、出资额占上市公司注册资本十分之一以上的出资人可以向人民法院申请对上市公司进行破产重整。


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相关热点难点问题探讨


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关于合并破产申请主体问题的探讨


我国《企业破产法》对关联企业合并破产没有直接规定。2018年3月,最高人民法院院公布了《全国法院破产工作会议纪要》(以下简称《纪要》),其中第六部分对适用原则、审查标准、实质合并破产法律后果及不适用实质合并破产的关联企业协调处理等方面作出规定。《纪要》尊重企业法人人格独立,以单个破产程序为原则,合并破产为例外。实践中,合并破产的案例并不多见,并且将法人人格混同作为判断应否适用实质合并破产的重要标准。《纪要》对合并破产的规定总体上较为原则,实践中需要进一步细化。如程序启动中,申请的主体包括哪些;审查程序中,利害关系人范围及举证责任分配与证明标准等。目前关联企业这种企业模式在我国大量存在并有进一步发展的趋势,合并破产能够快速处理关联企业资产,特别是破产重整案件中更有利于消除投资人的顾虑,因此,完善合并破产立法是非常必要的。


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关于债务人企业高级管理人员等相关责任主体申请破产


2019年国家发展改革委员会、最高人民法院等13个部门联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》,其中提出了“研究规定企业和企业高级管理人员等相关责任主体在企业陷入财务困境时负有及时申请破产清算或重整义务的必要性和可行性。”由此可见,将“企业高级管理人员等相关责任主体”负有破产申请的义务纳入立法是未来发展趋势。


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典型案例


【案例主旨】关联公司资产混同、管理混同、经营混同以致无法个别清算的,可将数个关联公司作为一个企业整体合并清算。

闽发证券有限责任公司与北京辰达科技投资有限公司、上海

元盛投资管理有限公司、上海全盛投资发展有限公司、

深圳市天纪和源实业发展有限公司合并破产清算案


申请人闽发证券有限责任公司清算组于2008年7月5日以被申请人闽发证券有限责任公司(下称“闽发证券”)资不抵债,不能清偿到期债务为由,向福州市中级人民法院(下称“福州中院”)申请宣告闽发证券破产还债,并申请将上海元盛投资管理有限公司(下称“上海元盛”)、上海全盛投资发展有限公司(下称“上海全盛”)、北京辰达科技投资有限公司(下称“北京辰达”)、深圳市天纪和源实业发展有限公司 (下称“深圳天纪和源”)纳入闽发证券破产清算程序,合并清算。

福州中院认为申请人闽发证券有限责任公司清算组的申请符合破产案件的受理条件。经最高人民法院批准,依照《中华人民共和国企业破产法》第十条、《证券公司风险处置条例》第三十七条的规定,于 2008年7月18日裁定如下:立案受理闽发证券有限责任公司清算组申请宣告闽发证券有限责任公司、上海元盛投资管理有限公司、上海全盛投资发展有限公司、北京辰达科技投资有限公司、深圳市天纪和源实业发展有限公司合并破产还债案。

福州中院认为:四家关联公司虽然为形式上的独立法人,但根据以上事实分析,四家关联公司实际上是闽发证券开展违规经营活动的工具,不具备独立的法人人格,不具备分别进行破产清算的法律基础。理由有二:其一,法人之独立首先在于意思之独立,能独立自主地为意思表示,开展民事活动。然而,北京辰达和深圳天纪和源分别与闽发证券北京管理总部和深圳中兴路营业部的人员发生混同;上海元盛和上海全盛虽然有独立的工作人员,但公司的实际控制权掌握在闽发证券上海管理总部,因此,四家关联公司对外的行为受制于闽发证券,不具有独立作出意思表示的能力。其二,法人之独立关键在于法人财产之独立,法人可以其独立支配的财产承担民事责任。而四家关联公司全部的经营活动是配合闽发证券违规开展证券业务,此外并无其他的独立经营活动,公司无经营收益。四家关联公司的资产的唯一来源是股东出资,均实际来源于闽发证券,并且出资所形成的公司资产也均由闽发证券实际控制使用。因此,四家关联公司没有可以独立支配的财产,不具有独立承担民事责任的物质基础。

综上所述,福州中院认为,闽发证券因违法违规经营,扰乱证券市场秩序,造成巨额亏损,损害投资者的合法权益,其资产明显不足以清偿到期债务,应当宣告破产,依法清算偿债。四家关联公司由闽发证券出资设立,与闽发证券在管理上和资产上严重混同,无独立的公司法人人格,是闽发证券逃避监管,违法违规开展账外经营的工具,应当与闽发证券一并破产,合并清算。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款的规定,于2008年10月28日裁定如下:

一、宣告闽发证券有限责任公司破产;

二、宣告上海元盛投资管理有限公司、上海全盛投资发展有限公司、北京辰达科技投资有限公司、深圳市天纪和源实业发展有限公司与闽发证券有限责任公司合并破产。