【导读】以BAT（百度Baidu，阿里巴巴Alibaba，腾讯Tencent）为代表，我国数字经济20年的发展堪比神话，已形成了成熟的经济形态并显示出超越传统经济的效率特性。挑战者依旧是屠龙的勇士，还是会变成另一个玛门，我们不得而知，但已然落下的米斯特汀之刃无疑会深刻地影响数字经济市场的未来。

一、聚焦阿里巴巴“二选一”

阿里巴巴在2019年财年年报中已披露排他性交易存在反垄断风险，但并不认为排他性交易违法。

2021年2月7日，国家市场监督管理总局发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，明确将“二选一”归属为限定交易行为。

2021年4月10日，国家市场监督管理总局发布国市监处〔2021〕28号《行政处罚决定书》，认定阿里巴巴“二选一”排除、限制了相关市场竞争，构成《反垄断法》所禁止的限定交易，并处以182.28亿元人民币（约28亿美元）罚款。

2021年4月12日，阿里巴巴在美国的ADS收盘上涨9.27%，当天市值增加超过500亿美元，市场关注已转向基本面。

2021年4月13日，国家市监局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会，强调本案的警示作用，并要求各平台企业在一个月内全面自查、整改。随后，各平台企业陆续发布《依法合规经营承诺书》。

本次反垄断处罚不仅罚款金额刷新了记录，而且论证过程充分、详尽。利用“二选一”直接争夺市场资源的经营方式受到限制，我国数字经济市场进入严格监管时代。其中，相关市场界定、支配地位推论、滥用行为的竞争效果分析为未来的反垄断监管和互联网平台企业的反垄断合规提供了重要参照和借鉴。雷杰展达竞争法团队就其中重点问题作简要评析。

二、相关市场界定及方法

1、相关市场界定是分析垄断问题的逻辑起点，以替代性分析为基本方法。

相关市场界定成为几乎每个反垄断案件分析时所面临的第一道技术性难题。替代性指供需交叉弹性，是一种商品的供需量变动对另外一种商品价格（或特定价值）变动的反应程度，交叉弹性系数大于0时呈替代关系，交叉弹性系数越大其替代性越强，构成一个相关市场的可能性就越高。具体分析方法不一，有合理替代性方法、交叉价格弹性与剩余需求弹性方法、临界弹性与临界损失方法、格兰杰因果关系检验方法、协整检测和平稳性定检测方法等。相关市场界定的宽窄决定平台企业的市场势力是否被夸大或低估。

本次反垄断处罚在监管实践上为互联网平台经济的相关市场界定提供了界定路径。基于平台跨边网络效应的特点，相关市场界定需要同时考虑平台双边用户之间的关联影响，从经营者和消费者两个角度分别进行需求替代分析和供给替代分析。相关商品市场的需求替代分析注重消费者选择的商品范围、购物的便携程度、为消费者比较和匹配商品的效率三个方面；供给替代分析注重盈利模式、转换难度二个方面。相关地域市场的需求替代分析需要同时考虑经营者和消费者的实际需求和便利性，供给替代分析主要考虑境外商品进入中国境内市场的各项成本和及时性。最终，相关市场被界定为中国境内网络零售平台服务市场。

笔者对此持保留意见：第一，互联网平台经济的跨边网络效应本身需要区分双边交易而分别予以界定相关市场。消费者在一定周期内的消费能力有限，购买家具类产品会影响购买服饰类产品，但这并不意味着家具类产品和服饰类产品必须纳入一个相关商品市场，家具无法替换服饰。第二，线上网络零售与线下实体零售的替代性较弱不应一概而论。线下实体零售本质也具有平台经济属性。线上零售对线下实体零售的冲击是事实，线下实体零售市场的快速萎缩正是较强替代性的直接体现。提供服务的时间与空间、经营成本、匹配能力、市场需求反馈效率等差别恰恰是线上网络零售具有较强竞争优势和替代性的直接表现。第三，该种界定无异于仅就平台功能进行单独界定，完全忽略了平台双边具体交易的特性和区别，以及线上与线下零售交易的融合和动态发展。如果仅就平台功能而言，可能存在多个相关市场。

2、互联网平台企业合规启示：平台及双边作为整体统一界定相关市场

平台企业在反垄断合规中，应当对上述相关市场的界定具备相当的预期,将平台及平台双边作为整体对相关市场进行统一界定很可能构成未来反垄断监管中的常态。

第一，合理替代性方法过于主观和粗糙。平台之间是否构成一个相关市场主要取决于平台自身提供的同质服务类别，双边具体交易的差别暂无法作为重要的界定因素。对于B2C/C2C、线上与线下交易模式等也很难被反垄断局接受纳入一个相关市场。

第二，相关市场界定并非必要条件。界定相关市场与其他可证明市场势力的证据一样都是证明工具，其作用和目的是较合理地揭示经营者的市场势力和判断对其他竞争者的竞争约束，如果存在比界定相关市场更为优势的证据，则相关市场不需要再进行分析和界定。有利的市场数据会是界定相关市场中的最优证据。

第三，注重运用数据定量分析。相关市场界定的具体方法不唯一，平台企业应利用自身数据优势构建合理的定量分析有助于提高相关市场界定的合理性和准确度。

三、市场支配地位的推定

1、市场份额和市场集中程度仍是判断市场势力的主要指标，数据的定义和来源、变动趋势等会影响判断市场势力的准确性。

我国《反垄断法》及监管实践与早期市场结构理论中哈佛学派的观点相近。哈佛学派支持政府干预，建立SCP范式（Structure市场结构—Conduct市场行为—Performance市场绩效）分析垄断并认为高集中度的市场结构必然导致少数企业间的共谋、协调行为以及通过高进入壁垒限制竞争的行为，削弱竞争活力、产生超额利润、破坏资源配置效率。但同期的芝加哥学派则支持市场自主竞争，并认为市场结构和市场行为存在双向关系，集中度与利润率的正相关更能反映高度集中产业内大企业的更好效率和更低的成本。

第一，传统行业测算市场份额通常会使用企业收入指标，反垄断局分别采用平台服务收入和平台商品交易额两类指标测算且结果均超过50%，达到反垄断法推定市场支配地位的条件。但笔者认为用户数量和数据同样也是测算市场份额的重要变量。在交叉网络外部性下，阿里巴巴对平台各边采取不对称定价策略，用户数量和数据也许更能体现平台的使用价值。

第二，HHI指数（Herfindahl-HirschmanIndex）是哈佛学派SCP下的配套指标，指一个行业中各市场竞争主体所占行业总收入或总资产百分比的平方和（市场中厂商规模的离散度），既能反映大企业的市场份额，也能反映整体市场结构。相关市场分为寡占型和竞争型两大类，HHI指数越趋近1（通常会乘10000予以放大）则市场结构越集中，等于1时市场则呈完全垄断。反垄断局测算的HHI指数均显示市场结构呈现多寡型，但没有关注HHI指数自2015年至2019年呈快速递减趋势，这可能意味着相关市场的竞争比较激烈，阿里巴巴原有的市场势力也随之减弱。以2015年至2019年的递减速率预估未来5年后HHI指数可能降低至0.5以下，相关市场从寡占垄断型变为竞争型。

第三，CR4指数（Concentration Ratio），是指最大四家企业占相关市场总产出的百分比，从极高寡占型（大于75%）到原子型（小于30%）分为六个等级。反垄断局测算的结果均显示测算结果稳定在99%左右，相关市场呈极高寡占型。但结合HHI指数递减，很可能阿里巴巴丧失的市场势力被其他平台占据，CR4指数下的各企业之间存在着更为激烈的竞争。

据此，笔者认为上述数据测算在准确度上存在一定的疑问。HHI指数与CR4指数显示相关市场存在相当激烈的竞争，与反垄断局认为竞争约束有限存在一定的矛盾，是否影响市场支配地位的认定需要进一步讨论。此外，需要注意的是：对于具有规模效应特质的平台经济产业，引入更多的竞争者是否能提高经济效率、增加消费者福利本身存疑。

2、除市场结构外，平台的实际经营情况也是判断市场支配地位的必要因素。

《反垄断法》第十八条规定，认定市场支配地位仍须考虑市场控制能力、平台的财力和技术条件、依赖度、市场进入难度等实际经营情况。反垄断局从市场控制能力上强调对价格和流量的控制能力，并同时关注销售渠道；从财力和技术上强调利润和市值对平台经营的支撑度，以及数量和算法的技术优势；从依赖度上关注用户黏性和转换成本；从市场进入上强调进入者达到临界规模的难易度；同时考虑关联市场业务的支持和巩固作用，从而综合判定阿里巴巴的市场支配地位。但是，笔者认为其中有关数据和算法的问题值得进一步讨论。

第一，数据是平台经济的核心资源。大数据时代的特点在于数据规模，数据收集、运用、传播的速度，聚合数据的多样性，以及数据价值四个方面。数据本身不仅影响商户的交易决策，更涉及消费者赋权和隐私保护。相比自主经营和定价，平台对数据收集和运用的能力更能反映平台对市场的控制能力。未来的反垄断监管应当重视对数据的测算和分析以揭示平台市场势力的本质。

第二，算法是平台经济的核心驱动力。有别于传统市场，平台经济本身无法对应销售市场和原材料采购市场，算法实际起到中间人的作用。一方面，算法不仅增加了市场信息透明度和流动性，还降低了搜索成本，更降低了商户的准入门槛。并且，算法也同时参与定价，减少商户间的共谋，卖方力量的削弱会直接增加消费者福利。另一方面，平台经济原本的市场规律也可能被算法曲扭，算法可能在一定程度上取代了市场上那只“看不见的手”。未来的反垄断监管应强调对算法的稽核以揭示平台维持和加强市场势力的方法和途径。

3、互联网平台企业合规启示：重视对判断市场势力各因素的量化分析以客观反映市场地位。

平台企业在反垄断合规中，尤其是市场势力较强的平台，应借鉴本次反垄断处罚市场支配地位的分析和推论方法建立自己的分析模型以客观检验自身在相关市场上的市场地位。一方面，平台企业可以尝试建立相应的标准评价数据价值。如前所述，平台收入和用户数量结合起来能更好地反映平台的真正价值，如果能将相关数据价值进一步量化表达，将丰富市场份额的计算方法，更加客观地反映平台在相关市场中的实际地位。另一方面，平台企业也可以利用算法使得平台定价更加体现市场机制，减少人为干预度，也可以考虑在算法驱动的中心辐射下改变定价策略，使得价格问题更能体现市场合理性。

 

因篇幅所限，本文下篇将继续讨论阿里巴巴“二选一”的行为和竞争效果。本文观点仅作学习交流之用，欢迎社会各界的指正和探讨。