关于行为保全与先予执行的一些误区
现代社会不断加快的生活节奏对审判提出了更高的要求。一方面，审判机关需要在查明真相的基础上给出正义的判决，另一方面大众需要审判机关快速高效的解决争议，从而保证正义的判决有存在的价值。因此，审判机关将法律真实无限贴近客观真实的需求和当事人对时效的追求之间的矛盾催生出了诉讼保全和先予执行等一些诉讼保障机制。
实践中诉讼保全和先予执行已经广泛使用，但是笔者在经办的几起案件中发现关于保全和先予执行的区别，特别是涉及行为的保全和先予执行的区别，以及保全和先予执行与执行程序的衔接问题存在误区。笔者特此将这两个问题进行了简单的整理。
行为保全是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院依申请或依职权要求一方当事人为或不为特定行为。
行为保全制度最早出现在1987年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第162条“在诉讼中遇到需要停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权现行作出裁定。之后的《专利法》和《商标法》也做出了类似停止侵权行为的规定。1991年《民事诉讼法》在2012年第二次修订时才正式在我国诉讼法层面确立行为保全的制度。
先予执行，是指人民法院在终结判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，裁定义务人预先履行将来生效判决中所确定之义务的一种措施。
先予执行则是最早出现在1991年《民事诉讼法》第97、98条，民诉意见106和107条进一步确定。1994年最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》16至19条再次明确了一些实施方面的要求。
一些案件中当事人申请返还财产，排除妨害，裁定书中明明适用的是先予执行的情形，却做出了保全裁定。如图所示裁定书
行为保全和先予执行都强调了裁定事项的紧急性，都是要求被申请人为或不为一定的行为。从程序上讲，二者都可能需要申请人提供担保。保全或先予执行的裁定都是一旦做出即生效，不能上诉，只能复议。所以说二者共同作为诉讼保障机制在许多方面都是极其相似的，但二者还是存在本质差别。
第一，在制度目的不同。行为保全的目的在于责令被申请人为或不为一定的行为，是为了保障诉讼的顺利进行，以及将来生效法律文书可以顺利执行；而先予执行的目的是解决申请人在生产、生活迫切之需，在生效判决之前就实现申请人全部或部分诉讼请求。
第二，发生时间不同。行为保全既可以在提起诉讼前进行，也可以在诉讼过程中进行；而先予执行则只能在诉讼开始之后，判决作出之前裁定。因为先予执行要提前实现全部或部分诉讼请求，要求当事人之间争议的权利义务关系经过法院的审理程序加以明确后方可做出判断，因此诉讼前法院不能适用先予执行。
第三，法律后果不同。行为保全的着眼点在于保全，对于案件的实质一般不产生影响；而先予执行，往往对案件的最终判决具有较强的预示效果，先予执行的裁定与判决一致的可能性很高。正是基于此，对先予执行明确要求“当事人之间权利义务关系明确”。
第四，是否可以通过反担保解除不同。实践中，对于行为保全是否适用反担保解除存在很大争议。法律并未明确财产保全和行为保全是否都适用反担保解除。从法条上看，《民事诉讼法》第一百零四条规定“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”。财产纠纷并不仅对应财产保全，也有可能需要行为保全。因此，从文义解释上保全二字应包含财产保全和行为保全；对于先予执行，《民事诉讼法》以及今年的《民诉法解释》都没有规定。从先予执行的立法目的上讲，反担保应当不适用于先予执行。此外，从程序法限制审判机关的价值上看，法无授权不可为，法院不得超出诉讼法做出裁判。
实践中，在法院作出保全裁定或先予执行裁定之后，什么情况下提出复议，什么情况下提出执行异议十分容易混淆。笔者经办的一个案例中，我方所代理的案外人对法院保全查封其财产不满，由于案件在审判过程中，审判法官禁止我方提出执行异议并明确对保全裁定不服可以向复议。笔者认为这是对复议和执行异议的混淆。
《民事诉讼法》第二百二十四条“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行”。执行是对生效法律判决或裁定的执行，保全裁定和先予执行的裁定都是一经做出即生效，因此对于涉及执行而非裁定本身的异议应当适用《民事诉讼法》第三编“执行程序”的相关规定。
《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第16条“诉中财产保全、先予执行的申请由相关审判机构审查并作出裁定；裁定财产保全或者先予执行的，移交执行局执行”。第17条“当事人、案外人对财产保全、先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的立案机构或者审判机构按照民事诉讼法第九十九条的规定进行审查。 当事人、案外人、利害关系人对财产保全、先予执行的实施行为提出异议的，由执行局根据异议事项的性质按照民事诉讼法第二百零二条或者第二百零四条的规定进行审查”（2012年民诉法第二百二十五和第二百二十七条）。
综上可见，《民事诉讼法》第一百零八条所规定的复议是当事人对保全和先予执行裁定不服；而执行异议是当事人或案外人对法院的保全裁定和先予执行裁定的执行有异议。简单的说，二者针对的对象不同，前者是裁定本身，后者是裁定的执行。后者的执行异议又可以分为执行行为异议（民诉法第二百二十五）和执行标的异议（民诉法第二百二十七）。
保全与先予执行作为现代诉讼的两大保障措施，在实际审判中发挥着不可替代的作用，具体的适用也越来越复杂。只有在充分理解、仔细研读法律之后，方能正确适用。
