一、本案的反不正当竞争法法律适用问题

2017年11月4日修改的《中华人民共和国反不正当竞争法》已于2018年1月1日起施行，因本案被诉行为的发生时间及起诉时间处于1993年反不正当竞争法施行期间，而本案的审理同时处于1993年与2018年反不正当竞争法施行期间，故本案涉及新旧反不正当竞争法的适用问题。《中华人民共和国立法法》 "第九十三条  规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。

因针对反不正当竞争法的法律适用并无特别规定，而本案被诉行为发生于1993年反不正当竞争法施行期间，故依据上述规定中的法不溯及既往的原则，本案适用1993年反不正当竞争法。

二、被诉行为是否违反反不正当竞争法第二条的规定

反不正当竞争法第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

法院对反不正当竞争法第二条的适用应持十分慎重的态度，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。

一般而言，只有在该行为违反公认的商业道德时，才宜将其认定为不正当竞争行为。同时，因反不正当竞争法保护的是健康的社会经济秩序，而健康的社会经济秩序通常有利于社会总福利，因此，在判断某类行为是否违反反不正当竞争法第二条时，亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。

上述两种判断方法可以相互验证。

（一）被诉行为是否符合公认的商业道德

本案中，被诉行为的外在形式上表现为，“被诉浏览器向用户提供‘强力拦截页面广告’功能，用户在勾选该功能后，可以不再观看腾讯视频中的视频广告，同时VIP用户付费按钮也相应消失”。

一审判决中在对被诉行为进行描述时未记载“VIP用户付费按钮也相应消失”这一特征，但因该特征与视频广告相互依存，如果广告被过滤，则该按钮必然消失。

因此，其应被看作被诉浏览器广告过滤行为的组成部分，而非单独的行为。

一审判决虽然描述不够准确，但不影响被诉行为的性质认定。

对于公认商业道德的确认，最为直接的依据是相关的法律、法规或规范性文件。

对于视频广告过滤行为的性质，虽然相关法律、法规并无明确规定，但在2016年9月1日施行的由国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》中对此有所涉及，其第十六条规定，“互联网广告活动中不得有下列行为:（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”。这一禁止性规定足以说明主管机关已将此类行为认定为违反公认商业道德的行为。虽然前述条款同时规定了适用前提，即该广告应为正当经营的广告，但本案所涉视频广告显然符合该条件。

腾讯视频的经营必然需要支出相应成本，尤其是其所购买影视剧的成本更为高昂。

上诉人提交的证据显示，其六部热播电视连续剧的购买价格已达5.59亿元。上诉人显然并无义务在用户不支付任何对价的情况下免费向其提供视频，在本案并无证据证明其所附加广告违反现有相关规定的情况下，其采用广告方式回收成本属于正当经营活动。

基于此，被上诉人向用户提供具有过滤广告功能的被诉浏览器的行为违反了上述规定，相应地，其亦违反了公认的商业道德。

退一步讲，即使不考虑这一规定，仅仅依据常识，同样可以得出相同的结论。

本案中，被诉行为对视频广告的过滤使得上诉人免费视频加广告这一经营行为不能依据其意愿原样呈现，被诉行为显然属于一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为。

而在市场经营中，经营者的合法经营行为不受他人干涉，他人不得直接插手经营者的合法经营行为，此为最为基本且无需论证的商业道德。这一商业道德与健康的经济秩序之间亦有着简单且直接的逻辑关系，试想，如果合法的经营活动可以被其他经营者随意干涉，经营者难以自行决定其如何经营，而在其经营活动受到干涉及破坏时亦无法得到保护，则必将使得经营者对自己的经营活动无法预期，并进而导致合法有序的市场竞争秩序无法形成。

如此简单的道理，实在无需过多论证。实际上，所有经营者均不会对此持否定态度。

道理很简单，如果该商业道德不被接受，则必然意味着每个经营者的经营行为可能时刻面临风险，且无法得到保护，这显然是任何经营者均不愿意看到的。

虽然在本案中，被上诉人基于其诉讼利益的考虑并不认同这一观点，但在二审庭审中，本院多次询问被上诉人，如果其他经营者基于用户需求而将其免费浏览器中的导航页这一营利模式屏蔽，其是否认为该行为具有合理性，被上诉人均不对此发表意见。

可见，其同样不愿意这种行为发生在自己身上。

此外，本院要强调的是，这一商业道德与经营行为是否发生在互联网领域，以及其是否符合用户的现阶段需求均并无关系。虽然互联网环境下的竞争行为确实可能存在传统非互联网环境下所不具有的特殊性，但该特殊性更多的体现在经营行为的具体表现形式上，而非其所应遵循的商业道德上。

也就是说，多数情况下，互联网环境下的竞争行为所应遵循的商业道德均可以在传统竞争领域找到答案，对于本案所涉这一最为基本的商业道德更是如此。

至于用户需求这一因素，同样不会影响经营行为的正当性认定。

也就是说，对于不具有正当性的行为并不会因为其符合用户需求而具备正当性。否则，用户天然希望一切产品或服务免费这一需求将会使得经营者采取任何措施将其他经营者的收费产品或服务变成免费的行为均被认定具有正当性，而这一结论显然是荒谬的。

退一步讲，即便需要考虑用户需求，被诉行为亦并非真正符合用户的长期需求。

用户需求与用户利益密切相关，虽然用户更容易看到现阶段的利益，比如被上诉人所强调的无需观看广告而直接观看腾讯视频这一利益，但并不代表着用户仅在意现阶段的利益，而忽视长期利益。只不过因为现阶段需求更为直观，而相关竞争行为对于用户利益的长期影响需要进行专业分析测算，而这通常是用户无法做到的，因此较难纳入用户的考虑范畴。

但对于理性的用户而言，如果其充分知晓对于其现阶段需求的满足可能带来的长期后果，例如因这一行为所增加的视频平台的成本最终会转嫁到消费者头上，则本院相信用户的需求应会有所变化。

此外，本院要强调的是，经营者当然可以基于用户需求对自己的产品和服务进行改善，但却不能以此为由直接插手其他经营者的正常经营。

综上，无论从上述任一角度分析，均可得出被诉行为已违反公认的商业道德这一结论。

（二）被诉行为的长期存在是否有利于社会总福利

前文中本院已提到，符合公认商业道德的竞争行为通常应有利于社会总福利，因此，在具体案件中可以通过分析被诉行为对社会总福利的影响从而对其是否违反公认商业道德进行验证。此外，因广告过滤功能的使用有利于社会总福利亦是被上诉人的主张之一，故下文中本院将从这一角度进行分析。

需要指出的是，一审判决虽也提及社会公共利益，但其将消费者利益等同于社会公共利益，这一理解显然是错误的。

反不正当竞争法中所考虑的社会公共利益（或社会总福利）既包括消费者利益，亦包括经营者利益。而其中的经营者，则不仅包括本案双方当事人，亦包括其他同业或相关经营者。

基于此，下文中对于社会总福利的分析同时涉及上述各个主体。对于一审判决及被上诉人均着重考虑的消费者利益，虽然视频广告过滤功能看似有利于消费者利益，但其至多仅限于现阶段利益，对于长远利益则可能存在以下两方面不利影响:

其一，就短期来看，视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化，从而对消费者利益产生影响。目前，视频网站的商业模式主要包括两种:免费视频加广告模式；收费模式。其中，免费视频加广告的模式是视频网站最为主要的商业模式，在这一模式下，用户需要支付一定时间成本观看广告，但无须支付经济成本。

视频网站之所以允许用户免费观看视频，并非因为视频网站不具有营利目的，而是因为广告收入可以在一定程度上抵销网站购买视频的费用以及其他经营成本，故如果法院对于提供具有视频广告过滤功能浏览器的行为合法性予以确认，则很可能意味着视频网站难以获得广告收入，从而使得其主要商业模式由免费视频加广告变为收费模式。

这一变化将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，这一变化很难说对用户有利。

这一分析结论与上诉人提交的经济学分析报告中的结论相契合。

其二，就长期来看，这一情形可能导致视频网站丧失生存空间，相应地，其必然会最终影响到消费者利益。

在市场经济中，经营者对于其商业模式的选择不能脱离消费者的接受程度，消费者难以接受的商业模式很难使得经营者的经营活动得以维系。对于视频网站而言，虽然免费视频加广告的商业模式并非视频网站可以采用的唯一方式，但就目前情形看，消费者对于收费模式的接受程度有限，视频网站的收入相当部分仍来源于广告。如果视频网站无法使用免费视频加广告这一模式，而网络用户较难接受收费模式，则在未来一段时间内，将很可能出现整个视频网站行业难以维系的局面。虽然用户在互联网上获得视频的渠道不仅仅来源于视频网站，但这一情形的出现，必然会使得用户在互联网上获得视频内容的机会大大减少，从而客观上导致用户的利益受到损害。

上述分析结论与上诉人提交的艾瑞咨询公司报告可相互印证。

由此可见，至少在相当长的一段时间内，视频广告的过滤对于视频平台的利益会产生重大损害。

虽然被上诉人认为，广告被过滤后，免费用户会转为付费用户，但本案不可忽视的一个事实是，被诉浏览器在屏蔽腾讯视频的免费视频广告时，其附带的效果是同时屏蔽了VIP用户按钮。这也就意味着，即便确如被上诉人所说，存在免费用户转向付费用户的可能，但被诉行为亦已切断了这一通道。

这一事实说明，如果一旦广告可以被无偿屏蔽，则不仅现有的免费用户不会转向付费用户，更有相当数量的以去广告为目的的付费用户反而会转为免费用户。也就是说，广告过滤功能所影响的不仅是视频网站的免费视频服务，同时亦会对收费视频服务产生影响。在广告过滤功能对视频平台现有的两个商业模式均有实质影响的情况下，其对于视频平台利益的影响是显而易见的。

……

经济分析报告中亦认为，广告过滤软件使得广告投放渠道减少，广告主对于广告机会的争夺更加激烈，投放的成本更高，对消费者来说这些成本最终会被包含在商品价格中，由消费者买单。

即便对于最可能获益的浏览器经营者，就长期而言，亦并非必然对其有利。

因浏览器的利益来源于用户量，如果允许广告过滤功能的存在，则不仅被上诉人的浏览器会采用这一功能，其他经营者同样会采用这一功能。

这一情形使得该功能几乎不会对于各浏览器的用户量有所影响，相应地，亦并不会为每个浏览器带来利益，但其却会增加开发该功能的成本，因此，并不利于浏览器经营者的利益。基于上述分析可知，无论是从消费者、视频平台、广告投放者，还是浏览器经营者角度进行分析，广告过滤功能的放开只可能会损害社会总福利。因此，被上诉人有关广告过滤功能的运用会增加社会福利，使整个社会从中获益的主张不能成立，本院不予支持。

综上可知，被诉行为不仅有违公认的商业道德，且此类行为如长期存在亦会对社会总福利具有明显损害，因此，被诉行为属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为。

虽然被上诉人主张其仅提供过滤广告的功能，并未实施过滤行为，但本院认为，是被上诉人，而非用户真正导致视频广告被过滤这一后果的产生。

而对于被上诉人而言，其显然亦希望用户知晓其广告过滤功能，其不仅将“广告过滤”选项置于用户设置时必然会进入的第一级子目录中，同时“强力拦截页面广告”选项“添加规则”按钮所对应的亦是官方论坛中的相关功能介绍。

据此，被上诉人并未直接实施过滤行为并不影响对其行为正当性的认定。

上诉人的相关上诉理由成立，本院予以支持。

一审判决有关被诉行为未违反上述法律规定的认定有误，本院予以纠正。

三、上诉人的其他上诉理由是否成立

（一）上诉人有关视频广告过滤功能并非行业惯例的上诉理由是否成立

一审判决认为视频广告过滤功能的采用属于浏览器的行业惯例，但其该结论的得出依据仅为上诉人与被上诉人所经营的两个浏览器具有该功能。

对此，本院认为，无论这一结论是否客观，仅就这一认定方法而言，显然不具说服力。

而就客观事实而言，上诉人在二审程序中所提交的证据中显示，Chrome、Safari、Firefox、IE等七款市场占有率较高的浏览器均不提供视频广告过滤功能。

基于此，依据现有证据不能认定该功能的采用属于浏览器行业的惯例，一审判决中有关行业惯例的认定有误，本院予以纠正。

上诉人的相关上诉理由成立，本院予以支持。

（二）上诉人有关视频广告过滤功能的设置具有针对性的上诉理由是否成立

二审庭审中，被上诉人明确认可被诉浏览器的视频广告过滤功能需要针对具体的URL进行单独设置，且亦认可本案涉及的腾讯视频有其具体对应的URL地址。

由此可见，被诉浏览器的广告过滤功能需要单独针对上诉人进行设置。

被上诉人虽然主张该广告过滤功能还会设定其他甄别因素，但这一情形并不影响其会针对具体视频所作的针对性设置，据此，一审法院有关被诉浏览器广告过滤功能不针对任何主体的认定有误，本院予以纠正。

上诉人有关该功能具有针对性的上诉理由成立，本院予以支持。

退一步讲，即便涉案过滤视频广告行为并不具有针对性，其与公认商业道德的认定亦无必然联系。

换言之，某类行为并未针对特定对象进行针对性设置，并不意味着其必然属于合法行为，反之亦然。例如，双方当事人不仅认可过滤弹窗广告符合公认商业道德，亦进一步认可无论是否进行针对性设置，均不影响其这一行为性质的认定。可见，对行为正当性的判断仍取决于该行为本身是否符合公认的商业道德，是否有利于社会经济秩序，而非是否具有针对性设置。

被上诉人虽主张其对于涉案视频的拦截属于误拦，但其提交的证据仅为腾讯视频播放过程中“广告君被拦截插件误伤啦”的显示，因这一显示仅为腾讯视频在广告无法播放时对于用户的一种解释，显然不能证明该视频确属于被误拦的情形，因此，被上诉人这一主张难以成立。

来源：知产库 裁判文书网 （判决摘录时有删减）