恢复数字经济中的竞争

(一) 通过结构分离和业务限制减少利益冲突

第一，《数字市场竞争调查报告》（下称“《报告》”）指出GAFA挪用依赖其平台经营的第三方的数据，密切追踪竞争对手。第二，GAFA利用一个市场的主导地位作为不相关业务领域的谈判筹码，向依赖主导平台的企业施加压力，迫使其接受强制条款。第三，GAFA捆绑产品和服务，以锁定用户并使平台免于竞争。第四，GAFA可以利用主导地位获得超竞争利润，并以此补贴平台进入其他市场。因此，小组委员会建议国会考虑采取结构拆分和业务限制的措施，来解决这一根本的利益冲突。

从总体上讲，有两种形式的结构分离：（1）所有权分离，这要求资产剥离和每个企业的所有权分离；（2）业务分离，允许单个企业实体从事多种业务，但规定它必须采取的特定组织形式。两种结构形式的限制均适用于整个市场，而反托拉斯执法中的剥离通常适用于单个企业或合并方。《报告》认为进行结构分离和业务限制的好处在于它们的可管理性。通过制定市场基本结构的规则而非临时监督反竞争行为，结构性规则比行为补救措施更易管理，行为补救措施可能需要密切和持续的监测。

(二) 实行防止歧视和自我优待的规则

小组委员会确定了主导平台实施了许多自我优待和歧视性待遇的实例，为了恢复竞争状态，小组委员会建议国会设立非歧视规则以确保公平竞争和促进在线创新。非歧视规则将要求主导平台为平等的服务、价格以及访问权限提供平等的条件。《报告》同时指出，非歧视规则可以被视为反托拉斯执法中资产剥离的重要补充。

(三) 加强互操作性和开放接口促进创新

《报告》指出，数字市场具有的网络效应、转换成本以及其他进入壁垒等特征使得该市场倾向有利于单一的主导企业，这种态势在社交网络市场中表现得尤为明显。小组委员会建议国会加强数据的互操作性和可移植性，通过降低竞争对手的进入壁垒和消费者的转换成本来激励竞争。

互操作性要求相互竞争的社交网络平台与主导平台进行互联互通，以确保用户能够跨服务交流。互操作性打破网络效应的力量，允许新进入者在市场上利用现有网络效应的优势开展竞争。它还可以确保用户不会因为转换平台而失去已建立的网络，从而降低用户的转换成本。另外，与传统通信市场的互联不同，在线主导平台实现互操作性的成本相对较低，几乎没有直接成本。《报告》同时提到，互操作性是对加强反托拉斯执法的重要补充，而不能起到替代作用。

数据可移植性也是降低转换成本的路径。《报告》认为数据可移植性本身不能完全解决网络效应带来的问题，因为消费者仍然需要在一个新平台重建网络，并且无法在新平台上与他们的网络进行交流。因此，数据可移植性可以是互操作性的补充路径。

(四) 推定主导平台的并购活动具有反竞争效果

《报告》指出，尽管在2000年至2019年期间，主导平台共同参与了数百宗并购交易，但反托拉斯执法机构没有阻止任何一宗此类并购交易。小组委员会的调查显示，其中一些收购使得主导平台能够阻止新兴竞争对手并破坏竞争。对此，小组委员会建议国会谨慎对待主导平台的收购活动，即任何由主导平台进行的收购都将被视为反竞争行为，除非合并方能证明交易对公共利益是必要的，并且不能通过内部扩张实现类似的利益。

(五) 保障自由和多元化的新闻出版行业进行公平竞争

《报告》认为，自由和多元化的新闻（尤其是地方新闻）是民主的支柱，但随着网络市场支配力的增强，可信赖的新闻来源正在显著下降，新闻出版商和主导平台的议价能力严重不平衡。为了解决此问题，小组委员会建议国会考虑立法，为新闻出版商和广播机构提供一个量身定制的临时安全港，以便与主导平台进行集体谈判。2019年4月，小组委员会主席Cicilline提出《新闻业竞争和保护法案》（H.R. 2054, the“Journalism Competition and Preservation Act of 2019”），该法案给予印刷商和数字新闻企业4年的反托拉斯豁免期，允许其就收入分配条款与主导平台进行集体谈判与协商。小组委员会建议将《新闻业竞争和保护法案》作为改革的一部分，以应对日益增长的网络市场支配力。

(六) 禁止滥用优势议价权以及提供正当程序保护

《报告》再次指明，对于依赖主导平台触达用户和进入市场的第三方而言，主导平台享有更高的议价能力。比如，主导平台利用影响力获取比用户在竞争市场中愿意提供的更多的金钱和数据，并且在与企业和个人的谈判中，主导平台经常强加压迫性的合同条款，或提出“要么接受，要么放弃”的条款。由于缺乏讨价还价的能力，依赖平台的第三方经常发现自己受平台随意决断所左右。第三方在没有收到通知或解释的情况下，突然被主导平台排除在外或降低搜索排名，并且他们往往没有明确的救济途径。

主导平台通过这些方式滥用优势议价能力会给数字市场竞争造成长期和深远的损害。因此，小组委员会建议国会禁止滥用优势议价能力，包括禁止可能具有反竞争效果的合同，为依赖主导平台的企业和个人提供正当程序保护。

加强反托拉斯法律

(一) 恢复反托拉斯法的反垄断目标

《报告》认为，国会在1890年和1914年颁布的反托拉斯法《谢尔曼法》（the Sherman Act）、《克莱顿法》（the Clayton Act）以及《联邦贸易委员会法》（the Federal Trade Commission Act）反映了一种认识，即不受制约的垄断权力对美国经济和民主构成了威胁。随后，国会通过的1936年《鲁宾逊-帕特曼法》（the Robinson-Patman Act）、1950年《塞勒-科夫弗法》（the Celler-Kefauver Act）和1976年《哈特-斯科特-罗迪诺法》（the Hart-Scott-Rodino Act）重申了这一愿景。但在颁布后的几十年里，法院大大削弱了这些法律，联邦反托拉斯执法人员和私人诉讼原告越来越难以成功地对反竞争行为和合并提出质疑。最高法院以“消费者福利”的狭义结构作为反托拉斯法的唯一目标，将竞争损害的分析限制为主要关注价格和产出而非竞争过程，这与立法历史和立法意图背道而驰。同时法院认为，反托拉斯法执法不足比过度执法更为可取，这违背了反托拉斯法的明确立法意图以及国会认为私人垄断是“共和党的威胁”的观点。近几十年来，司法部和联邦贸易委员会助推了法院的这种狭隘的观点。它们狭隘地看待自己的法律权威并发布了高度允许市场支配力及其滥用的准则，总体结果是反托拉斯的执行与国会制定的法律大相径庭。

除了《报告》中提出的具体的改革外，小组委员会建议国会重申反托拉斯法的初衷的立法目标，澄清反托拉斯法不仅旨在保护消费者，还要保护工人、企业家、独立企业、开放的市场、公平的经济以及民主理想。

(二) 加强并购审查

1914年《克莱顿法》第7条禁止任何可能显著减少竞争或倾向于形成垄断的收购交易。1950年，国会通过了《塞勒-科夫弗法》以扩大《克莱顿法》适用的交易类型，尤其是增加了纵向合并、企业集团合并以及资产购买交易类型。自1998年以来，GAFA共收购了500多家企业。小组委员会调查发现，其中一些收购减少了竞争，增加了平台的市场支配力，而反托拉斯执法者允许主导平台收购具有竞争威胁的企业。有鉴于此，小组委员会建议国会考虑一系列改革以加强合并审查。

1. 在集中市场制定明确的规则和结构性推定

《报告》认为，过去几十年来，反垄断执法的一个重大变化是从明确的规则转向“合理原则”的个案分析。虽然合理原则据说可以通过分析具体事实减少执法中的错误，但实践中，这一标准严重倾向于被告。对此，小组委员会建议对合并审查制定明确的规则以及结构性推定。如果合并导致一家企业的市场份额扩大或者集中度显著增加，那么就可以推定该合并被《克莱顿法》第7条所禁止。

这种结构性推定将使合并各方承担证明合并不会减少竞争的举证责任，仅凭合并将提高效率的证据不足以推翻其具有反竞争效果的假设。小组委员会认为，尽管降低买方市场力量的标准值得考虑，但最高法院在美国诉费城国家银行（United States v. Philadelphia National Bank）案中设定的30%的市场份额是适当的，即如果合并导致企业的市场份额超过30%，那么效率不能成为非法合并的借口。

2. 保护潜在的、新兴的竞争对手和创业公司

小组委员会建议强化《克莱顿法》，禁止收购潜在竞争对手、新生竞争对手。另外，由于创业公司可能是潜在和新生竞争的重要来源，反托拉斯法也应该禁止现有公司收购创新型创业公司。国会可以将反对主导平台收购初创企业的推定编入法律，尤其是那些作为直接竞争对手的企业以及在邻近或相关市场经营的企业。

3. 强化纵向合并原则

小组委员会认为，目前的判例法倾向于支持纵向合并。法院常常会听从合并双方认为的通过消除双重边际化（Double Marginalization，通常指一个产业链上分别在各自市场具有市场支配力的上下游企业实施的双重加价的现象）可以产生效率的主张。小组委员会建议国会探索设立推定纵向合并的规则。如果合并方中一方是在集中市场中的主导企业，那么就可以推定纵向合并具有反竞争效果。

(三) 恢复反垄断法

《谢尔曼法》第二条规定，垄断或企图垄断，或与任何其他个人联合或共谋，垄断几个州之间的任何部分贸易或商业是非法的。《报告》提到，近几十年来，法院明显提高了原告为证明垄断必须克服的法律标准。小组委员会根据《谢尔曼法》第二条，认为调查发现的一些商业行为是非法的。

1. 滥用支配地位

小组委员会调查发现，主导平台有动机和能力滥用其对第三方供应商、员工和消费者的主导地位，实施有损于公平竞争的商业做法。但问题是，这些做法不容易符合《谢尔曼法》确定的现有类别，即“垄断”或“贸易限制”。法院改变了对反托拉斯法的解释，主要侧重于形成或巩固市场支配力量，而不是利用或行使市场支配力量。因此，小组委员会认为破坏数字市场竞争的许多商业做法在现行司法路径下可能难以实现。

为解决这一关切，小组委员会建议国会扩大《谢尔曼法》的适用范围，以禁止滥用支配地位。此外，小组委员会建议创立一项法定的可反驳的推定，即30%或以上的市场份额构成卖方市场支配地位，25%或以上的市场份额构成买方市场支配地位。

2. 垄断杠杆化

小组委员会发现，主导平台参与了“垄断杠杆效应”，即一家主导企业利用其在一个市场的垄断力量来提升或享有其在另一个市场的地位。例如，谷歌利用其横向搜索垄断优势来支持其纵向搜索产品就是垄断杠杆的一种形式。尽管垄断杠杆作用以前是反托拉斯法下公认的损害理论，但法院现在要求在第一市场使用垄断力量“实际上垄断了”二级市场或者“有这样做的危险”。小组委员会的调查确定了一些主导企业在一个市场中使用垄断力量来享有在第二市场中的地位从而损害竞争的实例，即使这种行为并未导致对第二市场的垄断。

因此，小组委员会建议，如Spectrum Sports诉McQuillan一案中所确定的那样，应推翻主导企业利用垄断杠杆实际造成对第二市场的垄断的法律要求。

3. 掠夺性定价

小组委员会查明了一些主导平台以低于成本的价格为商品或服务定价以便赶走竞争对手和占领市场的情况。掠夺性定价是数字市场中的一种特殊风险，赢家通吃的态势激励人们追求高于利润的增长，而且占主导地位的数字平台可以在不同业务之间进行交叉补贴。然而，法院提出了一项收回要求，即原告必须证明因主导企业低于成本定价而造成的损失后来已经或可以收回。尽管占主导地位的数字市场可以通过各种方式在长期内弥补这些损失，但是在短期内原告很难证明这种弥补。自从引入收回要求，法院认定掠夺性定价的判决数量已经直线下降。

小组委员会建议，要证明掠夺性定价或掠夺性购买，不需要提供收回损失的证据，推翻最高法院在Matsushita诉Zenith Ratio，Brooke Group诉Brown & Williamson Tobacco, Weyerhaeuser诉Ross-Simmons Hardwood Lumber的裁决。

4. 关键设施及拒绝交易

小组委员会调查发现，一个主导平台利用除名或拒绝向第三方提供服务的威胁作为筹码，以获取更大的价值或更多的数据，或在一个独特的市场上获得优势。由于主导平台在其主要市场上没有面临有意义的竞争，它们威胁第三方拒绝与其开展业务，就相当于剥夺了市场参与者的重要投入，破坏邻近市场的竞争以及市场参与者根据实际情况进行竞争的能力。

小组委员会建议国会重新考虑关键设施的原则，即主导平台没有歧视地为第三方提供基础服务或设施。为了澄清反托拉斯法，国会应考虑推翻那些对关键设施不利的司法决定，并拒绝接受基于交易的损害理论。

5. 搭售

小组委员会的调查确定了几个实例，在这些实例中，第三方必须购买或使用单独产品或服务才能对平台的商品或服务进行访问。在一个市场具有市场支配力的公司在不同市场中享有产品或服务的特权，这种商业惯例破坏了基于价值的竞争。尽管反托拉斯法长期以来一直将垄断者的搭售行为视为反竞争行为，但近几十年来，法院已经放弃了这一立场。小组委员会建议国会澄清企业设定购买或使用单独的产品或服务的条件是反竞争的。

6. 自我优待和反竞争的产品设计

小组委员会的调查揭露了一些主导平台利用其平台或服务的设计来优待自己的服务或不利于竞争对手的情况，这种做法扭曲了独立市场的竞争。小组委员会建议国会考虑，排除竞争者或以其他方式破坏竞争的产品设计变更是否应当违反《谢尔曼法》第二条，而不论这种设计变更是否可以被证明是对消费者的改进。

(四) 加强反托拉斯法的补充措施

参与小组委员会调查工作的专家同时确定了其他小组委员会工作人员认为值得国会审查的提议。具体措施主要有：（1）推翻Ohio诉American Express案，澄清涉及平台的案件不要求原告证明对双边消费者的损害；（2）推翻United States诉Sabre案，澄清服务于多边市场消费者的平台或双边平台可以与单边平台竞争；（3）澄清市场定义不是证明违反反托拉斯法的必要条件，特别是存在市场支配力量的直接证据的情况下；（4）澄清“错误肯定”（或过度执行）的成本不比“错误否定”（错误不执行）的成本高，并且在涉及主导平台的反竞争行为或合并时，“错误否定”的成本更高。

加强反托拉斯执法

（一） 国会监督

小组委员会认为，国会有着对反托拉斯法的执行和适当性进行有力监督的强大传统，这一传统包括建立联邦贸易委员会，并于1914年同时颁布《克莱顿法》，这既是对1911年《谢尔曼法》带有一定局限性的回应，也是对限制法院酌定权作出的努力。此外，国会还定期调查关键市场中市场支配力量的上升和滥用情况。国会为此调动大量国会和机构资源，执行识别和应对反竞争行为的任务。但近几十年来，国会已经偏离了这一传统，在制定实质性的反托拉斯政策时，国会主要服从于法院和反托拉斯机构。国会的不作为被解读为默许反托拉斯法适用范围的缩小，并导致反托拉斯变得过于技术化和主要依赖于经济学。为了纠正这种趋势，小组委员会建议国会恢复其对反托拉斯法律和执法进行有力监督的长期传统，同时致力于正在进行的市场调查和立法活动。

（二）执法机关

在调查过程中，小组委员会发现反托拉斯机构一贯未能阻止垄断者通过反竞争行为或收购建立或维持其支配地位，认为这种制度上的失败遵循了一个长达数十年的趋势，即反托拉斯机构已经收敛了他们自己的权威，并且对法律进行了狭义的解读。为恢复反托拉斯机构的权威，小组委员会建议国会考虑几点：（1）对违反不公平竞争方法规则的行为启动民事处罚和其他救济；（2）联邦贸易委员会应根据《联邦贸易委员会法》第6条，定期收集和报告关于经济各行业的经济集中度和竞争情况的数据；（3）通过征求并回应公众对合并审查的意见以及各机构公布对所有执行决定的书面解释的方式，加强反托拉斯机构的公共透明度和问责制；（4）反托拉斯机构对过去三十年完成的重大交易公开回溯审查；（5）制定更严格的规则，禁止反托拉斯机构和企业之间（尤其是高级官员）出现交叉任职的情况；（6）增加联邦贸易委员会和反托拉斯司的预算。

（三）私人诉讼

私人诉讼在美国的反托拉斯体系中扮演着关键角色。《谢尔曼法》和《克莱顿法》都赋予了私人诉讼的权利，这反映了立法者希望确保那些滥用垄断权力的受害者有机会直接诉诸法律。对反托拉斯执法趋势的经验性调查表明，私人诉讼能够遏制反竞争行为，从总体上加强执法。但近几十年来，法院通过程序性决定和实质性原则为反托拉斯原告设置了重大障碍。一个主要障碍是强制仲裁条款的出现，该条款使得公司逃脱本应承担的法律责任，破坏了反托拉斯法私人诉讼的可能。司法判决中的其他几个趋势也阻碍了私人诉讼，为了解决这些问题，小组委员会建议国会考虑以下几个方面：（1）废除法院制定的反托拉斯损害标准和起诉资格标准；（2）通过取消强制仲裁条款和不适当限制集体诉讼的方式，减少诉讼程序上的障碍；（3）降低在Bell Atlantic诉Twombly案中过高的诉答文书规则要求。